Commissariamento comune ineleggibilita sindaco

Legittimo il commissariamento del Comune per dichiarata ineleggibilità del sindaco al terzo mandato consecutivo.

Consiglio di Stato, sez. VI, 9 giugno 2008, n. 2767

Commissariamento comune ineleggibilita sindacoDeve ritenersi legittimo il provvedimento del Prefetto che, a seguito di una sentenza civile - ancorché non definitiva - la quale dichiara l’ineleggibilità del soggetto che ricopre la carica di Sindaco per effetto della violazione del divieto di elezione per il terzo mandato consecutivo, abbia disposto il commissariamento dell’ente comunale e la successiva convocazione dei comizi elettorali.

Punto di partenza dell’analisi non può che essere quello relativo alla vigenza dell’art. 19 r.d. 383/1934, non abrogato dal t.u.e.l. (cfr. art. 273).
[...]
Il Collegio ritiene che il potere statale di commissariamento in ipotesi di impossibilità di funzionamento dell’ente locale sia coerente con il nuovo modello costituzionale delineato dalle autonomie locali, in cui lo Stato mantiene una posizione di supremazia, desumibile dagli artt. 114, comma 2, 117, 120 della Costituzione. In particolare, la funzione in esame ricade nella materia di cui all’art. 117, comma 2, lett. p), della Costituzione (“legislazione elettorale, organi di governo e funzioni fondamentali di Comuni, Province e Città Metropolitane”).
Lo stesso potere è previsto tanto dall’art. 19 r.d. 383/1934, quanto dal combinato disposto degli artt. 141 e 53 t.u.e.l., senza che al riguardo sia ravvisabile alcuna relazione sussumibile nel fenomeno del concorso apparente di norme.
[...]
Il limite del terzo mandato è stato inquadrato dalla dottrina come punto di equilibrio tra il modello dell’elezione diretta dell’esecutivo e la concentrazione del potere in capo a una sola persona che ne deriva, con effetti negativi anche sulla par condicio delle elezioni successive, suscettibili di essere alterate da rendite di posizione. Sullo sfondo l’idea bilaterale della democrazia rappresentativa, che esige un’opera di self-restraint degli istituti di partecipazione popolare, in accordo con la formula di sintesi cristallizzata nell’art. 1 della Costituzione. Tale esigenza appare particolarmente pressante nei livelli di governo locale, data la prossimità tra l’eletto e la comunità, onde il rischio di una sorta di regime da parte del primo in caso di successione reiterata nelle funzioni di governo.
Il principio di libertà dei cittadini, sotteso al divieto del terzo mandato elettorale, conduce a collocare la fattispecie tra le ipotesi di incandidabilità, piuttosto che tra quelle di ineleggibilità, cui pure formalmente appartiene. In tal senso milita l’analisi della giurisprudenza costituzionale sulla distinzione tra i due istituti, richiamata nella memoria dell’appellante.
Ad ogni modo, in disparte ogni disputa nominalistica, appare evidente che la causa ostativa in oggetto ha carattere originario ed irremovibile, realizzandosi sin dalla presentazione del candidato alle elezioni e non trovando rimedi possibili da parte sua una volta eletto, sicché il successivo accertamento da parte degli organi competenti non può che avere natura dichiarativa ed effetto “naturalmente” retroattivo. In tal senso è corretto annoverarla tra le ipotesi di nullità dell’elezione, certamente sottratta alla disciplina di cui all’art. 53 t.u.e.l., la quale postula che la decadenza si fondi su un fatto che acquisti rilevanza solo in epoca posteriore all’elezione e, comunque, con l’insediamento dell’eletto nella carica pubblica.
Ciò posto, deve ricordarsi che nella giurisprudenza del Consiglio di Stato si è consolidato, sia pure in sede cautelare, l’indirizzo (leading case ord. n. 2120/2007 e 2477/2007) che vuole la decadenza del sindaco - indifferentemente nei comuni con popolazione inferiore o superiore a 15.000 abitanti - travolgere gli organi comunali che esprimono la stessa funzione di rappresentanza politica (Giunta, Assessori, Vicesindaco), stante il collegamento che lega, nei sistemi fondati sull’elezione diretta del capo dell’esecutivo, questo agli altri organi di governo, accreditato nell’ordinamento locale dall’art. 46 t.u.e.l. (potere di scelta del vicesindaco e degli assessori da parte del sindaco). Con la conseguente attivazione, stante l’impossibilità di regolare funzionamento dell’ente locale, del potere prefettizio di cui all’art. 19 r.d. 383/1934.
Il parere 1392/2002 del Consiglio di Stato, invocato dalle parti appellate, non smentisce tale ricostruzione, muovendo dall’incerta qualificazione - poi chiarita - del divieto del terzo mandato come ipotesi di ineleggibilità.
La soluzione appena indicata non viene meno nelle ipotesi in cui l’ineleggibilità per violazione del divieto del terzo mandato venga accertata con sentenza non definitiva, o che non disponga esplicitamente l’efficacia retroattiva della decadenza.
In primo luogo non si evince né da singole disposizioni, né dal sistema l’inidoneità della sentenza non definitiva - ma dotata di esecutività - a determinare il meccanismo di decadenza a cascata appena delineato. Anzi, la normativa di settore (art. 84, comma 3, d.P.R. 570/1960) accredita la tesi opposta, stabilendo una peculiare disciplina dell’esecutività delle sentenze rese in materia di ineleggibilità. Con il che cade anche l’assunto del TAR secondo cui il concetto di esecutività è incompatibile con la natura dichiarativa della sentenza, peraltro frutto di una risalente opinione dottrinale, superata dalla banale constatazione che l’esecutività è un corollario della forza delle sentenze non definitive, e non si lega alla capacità di essere portata ad esecuzione coattiva, ma più generalmente alla affermazione di fatto e di diritto ivi contenuta, suscettibile di avere effetto sotto i più svariati profili.
In secondo luogo la mancanza nel dispositivo di sentenza dell’effetto retroattivo della decadenza non incide sulla sua portata, che si ricollega automaticamente alla natura della fattispecie dedotta in giudizio. Deve, infatti, da un lato richiamarsi il principio di strumentalità del processo all’attuazione del diritto sostanziale, dall’altro l’atipicità delle sentenze dichiarative, in cui il potere del giudice è circoscritto all’accertamento del rapporto, non spettando a lui - sia pure, come è ovvio, sulla base di una norma che regoli l’azione in tal senso - costituire, modificare o estinguere un rapporto giuridico.

(estratto della sentenza)

Sentenza integrale: Consiglio di Stato, sez. VI, 9 giugno 2008, n. 2767

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