L’art.61, n. 11 quinquies del codice penale prevede l’aggravante, nei delitti non colposi contro la vita e l’incolumità individuale, contro la libertà personale nonché nel delitto di maltrattamenti familiari cui all’articolo 572 c.p., per aver commesso il fatto in presenza o in danno di un minore di anni diciotto ovvero in danno di persona in stato di gravidanza.
In particolare, per quanto riguarda il concetto di “presenza di minore di anni 18” è stato ritenuto che tale circostanza si configuri tutte le volte che il minore percepisca la commissione del reato ovvero anche quando la sua presenza non sia visibile all’autore del reato, se questi, tuttavia, ne abbia la consapevolezza ovvero avrebbe dovuto averla usando l’ordinaria diligenza.
Non è dunque necessario che il reato sia sia commesso davanti agli occhi del minore. Il concetto di “in presenza” non coincide con quello di “cospetto”, sia dal punto di vista materiale (condotta posta in essere al cospetto e dunque davanti agli occhi del minore), sia dal punto di vista soggettivo (consapevolezza da parte dell’autore che il fatto è commesso in presenza del minore).
Precisa infine la Corte che “dal punto di vista dell’elemento psicologico, trattandosi di una circostanza aggravante di tipo oggettivo riguardante la modalità dell’azione a norma dell’art. 70 c.p., la stessa è valutata a carico dell’agente se conosciuta ovvero se ignorata per colpa o ritenuta inesistente per errore determinato da colpa, a norma dell’art. 59 c.p.”.
