Nell’avvalimento di garanzia l’impresa ausiliaria mette in campo la propria solidità economica e finanziaria, nell’avvalimento operativo l’impresa ausiliaria mette a disposizione il proprio apparato organizzativo.
Questa recente sentenza del T.A.R. Sicilia-Palermo si inserisce nel contesto di una procedura di gara aperta, la cui aggiudicazione definitiva – a favore di una determinata società – viene contestata da parte dell’unica altra impresa partecipante alla medesima procedura selettiva; ciò a causa di una presunta violazione e falsa applicazione dell’art. 49 del D.Lgs. n. 163/2006 (Codice dei Contratti Pubblici) (1), nonché dell’art. 88 del D.P.R. n. 207 del 2010 (Regolamento di esecuzione del Codice dei Contratti Pubblici) (2).
Più in particolare, la ricorrente sostiene che l’aggiudicazione della gara sia (illegittimamente) avvenuta sulla base della presentazione di un contratto di avvalimento con oggetto generico e astratto, come tale non sufficiente a garantire l’effettiva messa a disposizione dei mezzi e delle risorse necessarie per eseguire l’appalto.
Ebbene, proprio con riferimento alla natura del contratto di avvalimento il Collegio siciliano ricorda come in giurisprudenza sussistano, allo stato attuale, divergenti orientamenti circa l’ambito di operatività ed il contenuto del c.d. avvalimento “di garanzia” – specie quello avente ad oggetto la messa a disposizione del requisito relativo al fatturato specifico – figura nella quale “l’ausiliaria mette in campo la propria solidità economica e finanziaria a servizio della aggiudicataria ausiliata, ampliando così lo spettro della responsabilità per la corretta esecuzione dell’appalto” (cfr. Cons. Stato, Sez. III, sentenza n. 294/2014).
Non sussistono dubbi, invece – ad avviso del Collegio – sulle caratteristiche che devono essere presenti in caso di avvalimento c.d. “operativo”. In tale ipotesi l’impresa ausiliaria “deve dedurre in contratto la messa a disposizione del proprio apparato organizzativo, in tutte le parti che giustificano l’attribuzione del requisito” (a seconda dei casi: mezzi, personale, prassi e tutti gli altri elementi aziendali qualificanti: cfr. Cons. Stato, Sez. VI, sentenza n. 3310 del 3 giugno 2013). A tale scopo, pertanto, non sono sufficienti dichiarazioni meramente formali, perché esse devono contenere “la volontà seria dell’impresa ausiliaria di fornire effettivamente all’ausiliata, per tutta la durata dell’appalto, i mezzi di cui essa è carente, specificandone l’oggetto e le modalità di fornitura” (cfr. Cons. Stato, Sez. V, sentenza n. 4510 del 6 agosto 2012).
(1) “Il concorrente, singolo o consorziato o raggruppato ai sensi dell’articolo 34, in relazione ad una specifica gara di lavori, servizi, forniture può soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico, organizzativo, ovvero di attestazione della certificazione SOA avvalendosi dei requisiti di un altro soggetto o dell’attestazione SOA di altro soggetto”.
(2) “Per la qualificazione in gara, il contratto di cui all’art. 49, comma 2, lettera f), del codice deve riportare in modo compiuto, esplicito ed esauriente: a) oggetto: le risorse e i mezzi prestati in modo determinato e specifico; b) durata; c) ogni altro utile elemento ai fini dell’avvalimento”.
TAR Sicilia Palermo, sez. III, 5 giugno 2014, n. 1463
