L’art. 42, comma 5, del d.lgs. n. 151 del 2001 (Testo unico delle disposizioni legislative in materia di tutela e sostegno della maternità e paternità, a norma dell’art. 15 della legge 8 marzo 2000, n. 53) prevede il congedo straordinario per l’assistenza ai disabili in favore della lavoratrice madre o, in alternativa, del lavoratore padre o, dopo la loro scomparsa, in favore di uno dei fratelli o sorelle conviventi del soggetto portatore di handicap in situazione di gravità di cui all’articolo 3, comma 3, della legge 5 febbraio 1992, n. 104.
Detta norma è stata dichiarata parzialmente incostituzionale – per violazione degli artt. 2, 3 e 32 della Costituzione – nella misura in cui non include nel novero dei soggetti legittimati a fruire del congedo ivi previsto il figlio convivente, in assenza di altri soggetti idonei a prendersi cura della persona in situazione di disabilità grave.
La Corte prosegue dunque l’opera di allargamento dei soggetti legittimati ad usufruire del congedo straordinario retribuito in quanto, secondo la ratio dell’istituto, ancorché la norma sia sistematicamente collocata nell’ambito di un corpo normativo in materia di tutela e sostegno della maternità e paternità, occorre in ogni caso favorire l’assistenza al disabile grave in ambito familiare ed assicurare continuità nelle cure e nell’assistenza, al fine di evitare lacune nella tutela della salute psico-fisica dello stesso, a prescindere dall’età e dalla condizione di figlio di quest’ultimo.
Va ricordato che la Consulta si era già pronunciata nel 2007 sulla medesima disposizione, dichiarandone l’illegittimità costituzionale nella parte in cui non includeva nel novero dei soggetti beneficiari, ed in via prioritaria rispetto agli altri congiunti indicati dalla norma, il coniuge convivente della persona in situazione di disabilità grave (sentenza n. 158 del 2007).
Parzialmente incostituzionale l’art. 42 del d.lgs. 152/2001. Il congedo straordinario spetta anche al figlio convivente del portatore di handicap.
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