A norma dell’art. 462, 1 comma cod. civ. “Sono capaci di succedere tutti coloro che sono nati o concepiti al tempo dell’apertura della successione” mentre il terzo comma prevede che “Possono inoltre ricevere per testamento i figli di una determinata persona vivente al tempo della morte del testatore, benché non ancora concepiti”.
La volontà del legislatore nell’operare la distinzione è evidente. La specificazione di cui al terzo comma implica che i figli non ancora concepiti – e che siano figli di persona vivente al momento della morte del testatore – possono ricevere l’eredità solo in presenza di un lascito testamentario e non anche in caso di successione ex lege.
Può dunque affermarsi che il nascituro non ancora concepito ha una capacità di succedere limitata al campo della successione testamentaria.
Diversamente il nascituro già concepito (e tale si presume il nato entro 300 giorni dalla morte del de cuius – art. 462, 2 c., cod. civ), ha una capacità di succedere generale, essendo abilitato a ricevere non solo per testamento ma essendo anche un potenziale destinatario anche della vocazione ex lege (art. 462, 1 c., cod. civ.).
Da tale distinzione derivano conseguenze di non poco momento nel caso in cui un dato soggetto, chiamato all’eredità, si trovi nella condizione di non voler o non poterla accettare.
L’istituto della rappresentazione (art. 467 cod. civ.), che fa subentrare i discendenti nel luogo e nel grado del loro ascendente, in tutti i casi in cui questi non può o non vuole accettare l’eredità o il legato, evidentemente non opera nel caso di soggetto non ancora concepito ma si applica solo nel caso di nascituro già concepito al tempo dell’apertura della successione.
Il diritto a succedere di chi viene all’eredità secondo l’istituto della rappresentazione ha carattere originario e deriva direttamente dalla legge. Deve quindi escludersi che chi non è ancora concepito al momento dell’apertura della successione, il quale è privo della capacità di rendersi potenziale destinatario della successione ex lege del de cuius, possa succedere per rappresentazione, essendo necessario, affinché operi la vocazione indiretta, che il discendente, in quel momento, sia già nato o almeno concepito.
Cassazione civile, sez. II, 22 marzo 2012, n. 4621
