Nell’attuale formulazione l’art. 8, comma 2, del d.lgs. n. 5 del 2003 (normativa che regola i procedimenti in materia di diritto societario e di intermediazione finanziaria, nonché in materia bancaria e creditizia) prevede che il convenuto possa notificare alle altre parti istanza di fissazione di udienza nel termine di venti giorni:
a) dalla data di notifica della memoria di replica dell’attore ovvero dalla scadenza del relativo termine, se ha proposto domanda riconvenzionale ovvero sollevato eccezioni non rilevabili d’ufficio;
b) dalla data di notifica della comparsa di risposta del terzo chiamato ovvero dalla scadenza del relativo termine, se sono stati chiamati in causa terzi;
c) al di fuori dei casi precedenti, dalla data della propria costituzione in giudizio, ovvero dalla data della notifica dello scritto difensivo delle altre parti al quale non intende replicare ovvero dalla scadenza del relativo termine.
Inoltre, stante il disposto dell’art. 10, comma 2-bis del medesimo decreto (aggiunto dal d.lgs. 4/2004), la notificazione dell’istanza di fissazione dell’udienza rende pacifici i fatti allegati dalle parti ed in precedenza non specificamente contestati.
Dal combinato delle due norme deriva un serio regime di preclusioni per l’attore, non essendogli consentito di replicare alla comparsa di costituzione del convenuto al di fuori dai casi in cui questi abbia spiegato domanda riconvenzionale, sollevato eccezioni non rilevabili d’ufficio ovvero chiamato in causa terzi.
Al di fuori delle ipotesi previste dalle lettere a) e b) dell’art. 8, 2 comma, è infatti consentito al convenuto di fare istanza per la fissazione dell’udienza entro venti giorni dalla propria costituzione, eventualmente prima che l’attore abbia potuto replicare ed anteriormente alla scadenza del relativo termine (non inferiore a trenta giorni).
Conseguentemente l’attore verrebbe privato del potere di proporre nuove eccezioni, di precisare o modificare domande o eccezioni già proposte, nonché di formulare ulteriori istanze istruttorie e depositare nuovi documenti in relazione alla comparsa di costituzione e risposta avversaria.
Tale atto infatti, ancorché non contenga domanda riconvenzionale od eccezioni non rilevabili d’ufficio, ben può riferirsi a circostanze di fatto diverse da quelle prospettate da parte attrice, idonee a privare queste ultime in tutto o in parte degli effetti che ad esse si riconnettono, così ledendo il diritto di difesa dell’attore nei suoi profili di facoltà di allegazione dei fatti e di contestazione di quelli da altri dedotti, venendo a determinare una posizione illegittima di vantaggio per il convenuto.
Sulla scorta di tali considerazioni, al fine di tutelare il diritto di replica e la parità del contraaddittorio è stata dichiarata l’illegittimità dell’art. 8, 2 comma, lett. a) del d.lgs. n. 5 del 2003 nella parte in cui non prevede anche l’ipotesi che il convenuto abbia svolto difese dalle quali sorga l’esigenza dell’esercizio del diritto di replica dell’attore.
Pertanto, anche in tale ipotesi, il termine di venti giorni entro il quale è facoltà del convenuto di chiedere la fissazione dell’udienza decorrerà dalla data di notifica della memoria di replica dell’attore ovvero dalla scadenza del relativo termine e non già dalla data della propria costituzione in giudizio ovvero dalla notifica dello scritto della controparte al quale non si intende replicare.
Corte costituzionale, 24 luglio 2007, n. 321
