Cassazione penale, sez. II, 20 luglio 2010, n. 28210

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Svolgimento del processo

1. Con ordinanza del 14/01/2010, il Tribunale di Napoli confermava l’ordinanza emessa in data 16/12/2009 con la quale il g.i.p. del Tribunale di Torre Annunziata aveva disposto nei confronti di B.A. la misura della custodia cautelare in carcere per il reato di tentata estorsione, mediante minaccia, ai danni del padre (adottivo) B.L..
2. Avverso la suddetta ordinanza, l’indagato, in proprio, ha proposto ricorso per Cassazione deducendo violazione dell’art. 649 c.p. Sostiene, infatti, il ricorrente che la tesi fatta propria dal Tribunale, a sostegno della decisione, (ossia che l’esimente di cui all’art. 649 c.p., non si applica, ai sensi del comma 3 del citato articolo, nei casi di tentativo sebbene commesso con minaccia) sarebbe minoritaria rispetto ad altro indirizzo interpretativo di questa stessa Corte di legittimità, secondo il quale, invece, il delitto tentato, in quanto reato autonomo rispetto a quello consumato, non rientrerebbe nell’ipotesi di esclusione dell’esimente di cui all’art. 649 c.p. prevista nell’u.c..

Motivi della decisione

3. La questione giuridica che pone il presente procedimento consiste nello stabilire se il tentativo di estorsione compiuto ai danni di un congiunto (nella specie padre adottivo), sia o meno punibile ai sensi dell’art. 649 c.p., comma 3.
La questione è già stata affrontata da questa Corte di legittimità sebbene con esiti contrastanti.
3.1. Secondo una prima tesi, l’esclusione dell’esimente per i delitti contro il patrimonio in danno di congiunti si riferisce, nel fare menzione dei delitti di rapina, estorsione e sequestro di persona a scopo di estorsione, alle sole forme consumate e non anche al tentativo.
Secondo la suddetta tesi, nella categoria dei delitti nominativamente indicati dall’art. 649 c.p., comma 3, non possono rientrare anche le forme tentate perché:
a) il reato tentato costituisce una figura criminosa a sè stante e da luogo ad un autonomo titolo di reato (ragione sistematica);
b) la dizione letterale (“delitti preveduti dagli artt. 628, 629 e 630 c.p.“), non menzionando espressamente anche il tentativo, non può essere interpretata estensivamente, vertendosi in una materia in cui non può praticarsi un esercizio ermeneutico in malam partem (ragione del favor rei). Inoltre, si fa presente, a livello sistematico, che la giurisprudenza di legittimità ha costantemente affermato, in tema di esclusioni oggettive dall’amnistia e dall’indulto e in tema di arresto in flagranza, che le relative norme operano solo nelle ipotesi di reato consumato, quando solo queste siano indicate; c) il delitto tentato costituisce comunque un’ipotesi più lieve rispetto al delitto consumato (ragione logica: il legislatore ha inteso fare una graduazione di gravità, non menzionando il tentativo); d) nell’ipotesi di esclusione per “ogni altro delitto contro il patrimonio che sia commesso con violenza alle persone”, la gravità è connotata dalla violenza alle persone, che ricomprende anche l’ipotesi del tentativo, avendo il legislatore effettuato la valutazione di gravità “a monte”, attraverso un connotato oggettivo onnicomprensivo (appunto, la violenza alle persone). Dunque, la violenza va tenuta distinta dalla minaccia sicché la locuzione “ogni altro delitto contro il patrimonio che sia commesso con violenza alle persone”, non comprende le ipotesi di delitti commessi con minaccia: (Cass. 20110/2002 riv 221854 – Cass. 12403/2009 riv 244054 – Cass. 16023/2005 riv 231785 – Cass. 13694/2005 – Cass. 22628/2001 riv 219421 – Cass. 8470/1995).
3.2. Secondo un’altra tesi, invece, l’esclusione della causa di non punibilità di cui all’art. 649 c.p., in riferimento alle fattispecie criminose di rapina, estorsione e sequestro di persona a scopo di estorsione è normativamente estesa anche alle corrispondenti fattispecie di tentativo che strutturalmente comportano l’uso della violenza alla persona, pur solo preordinata e non realizzata.
Inoltre, nella nozione di “violenza alle persone” di cui all’ultima parte dell’art. 649 c.p., comma 3, rientra anche la violenza morale e ciò perché tutte le fattispecie criminose a cui si riferisce la causa di non punibilità si connotano per l’equiparazione della violenza alla minaccia: Cass. 19299/2007 riv 24055 – Cass. 35528/2008 riv 241512 (in ordine alla assimilabilità della violenza morale alla violenza fisica) – Cass. 24/1/1995, Calcopietro – Cass. 9/6/1988, Bruni – Cass. 9/4/1965, Pulin. L’iter argomentativo, seguito dalla suddetta tesi (enunciata nel modo più compiuto da Cass. 19299/2007 riv 24055), può essere riassunto nei termini di seguito indicati.
L’argomento letterale (cfr supra sub b) è stato ritenuto “agevolmente superabile solo raffrontando il richiamo contenuto nell’art. 649 c.p., comma 1 a “chi ha commesso alcuno dei fatti preveduti in questo titolo”; costituente una relazione che, per i rilievi già anticipati, va riferita, e a fortiori, anche alle ipotesi di delitto tentato: il detto richiamo viene poi a congiungersi direttamente con la clausola di esclusione, altrimenti non comprensibile sul piano ermeneutico. Non foss’altro perché V’esimente” si collega al fatto, alla esclusione della punibilità ed al particolare regime della “doppia esclusione” soltanto sulla base di un rapporto di stato comunque rilevante ma alla condizione che il fatto abbia raggiunto la soglia del tentativo”. In altri termini, secondo questa interpretazione, l’art. 649 c.p., comma 3 andrebbe così letto: “è punibile chi ha commesso alcuno dei fatti preveduti dagli artt. 628, 629 e 630 e ogni altro fatto contro il patrimonio che sia commesso con violenza”. Questa tesi, quindi, sostituisce, in virtù del richiamo del comma 3 al comma 1 (“le disposizioni di questo articolo non si applicano (…)” la parola “delitto” con quella di “fatto”. E, siccome il fatto si riferisce al reato e nel reato è compreso sia il tentativo che la consumazione, ne consegue che, quando nel comma 3 si parla di “delitti”, in realtà si dovrebbe intendere reato e, quindi, non solo quello consumato ma anche quello tentato. È stato, poi, rilevato che il richiamo alle norme in tema di amnistia, indulto e di arresto in flagranza, non sarebbe dirimente e non potrebbe essere enfatizzato più di tanto sia perché, una volta effettuata l’integrazione (nel senso di cui si è detto) fra il primo ed il comma 3, la questione sarebbe risolta a monte, sia alla “stregua della ratio della disposizione, tutta accentrata sullo stato delle persone entro il quale ogni discrimine non espressamente previsto tra delitto consumato e delitto tentato risulterebbe eccentrico rispetto all’assetto chiaramente enucleabile dal contenuto della norma”.
Si è, ancora, evidenziato che la nozione di violenza alla persona non può che riferirsi ad un concetto che comprenda in sè, non soltanto la violenza fisica ma pure la violenza morale, a norma dell’art. 610 c.p., sulla base dei seguenti argomenti:
– “il disvalore assegnato dal legislatore alle condotte indicate nell’art. 649 c.p., comma 1 vale a connotare un sistema in cui le fattispecie di reato sono tutte caratterizzate dalla equiparazione della violenza alla minaccia, secondo un canone intrinseco, si può dire, di necessità, alle previsioni esclusive, convergendo anche sul piano testuale, verso una significante unicità descrittiva (si pensi alla disposizione dell’art. 628 c.p., comma 1, che equipara proprio la violenza fisica alla minaccia)”;
– “la rubrica del capo 1 del titolo 13, che include nella nozione di violenza alle persone, non soltanto la violenza fisica, ma anche la minaccia, ed è quindi comprensiva di ogni atto di coercizione diretta verso la persona; tanto da far emergere la conclusione che il legislatore si sia riferito ad una nozione categoriale e non ad uno specifico precetto normativo, nel senso che tutti i reati indicati nominatim possono essere indifferentemente commessi con la violenza o con la minaccia. Il che appare particolarmente rilevante proprio nell’ipotesi prevista dall’art. 630 c.p., ove la privazione della libertà personale prescinde addirittura dal mezzo utilizzato per incentrarsi in via esclusiva sulla violenza cui è assoggettata la persona offesa. Proprio la previsione nell’elenco esclusivo del reato di sequestro di persona a scopo di estorsione – ed è questo il secondo argomento – rende evidente l’intento del legislatore di precludere l’applicabilità dell’”esimente” in tutti i casi di coercizione diretta, correttamente trascurando la circostanza che tale reato venga realizzato con violenza nei mezzi ovvero nel risultato, non potendo certo sostenersi che una persona privata della libertà personale non divenga oggetto di una violenza fisica”. In altri termini, l’art. 630 c.p. sarebbe il paradigma dal quale desumere che il legislatore ha voluto rendere punibili i reati che comportino una coercizione diretta, essendo irrilevante le modalità con le quali la medesima è stata realizzata (violenza fisica – psichica – minaccia).
Si è, infine, osservato che, seguendo la tesi opposta (non punibilità ove la condotta criminosa sia consistita nella sola minaccia), si verificherebbe una distonia normativa relativamente alle ipotesi delittuose di cui agli artt. 634 e 635 c.p., comma 2 in quanto per la stessa fattispecie, a seconda che venga commessa con violenza o con minaccia, l’agente sarebbe perseguibile o no pur avendo il legislatore equiparato le due condotte.
3.3. Esposte le due tesi, è ora opportuno, a fini meramente riepilogativi, evidenziare i punti comuni e le differenze che, a livello pratico, discendono a seconda che si accolga l’una o l’altra tesi.
REATO CONSUMATO:
1. artt. 628, 629 e 630 c.p.: per entrambe le tesi, i delitti consumati di cui alle suddette norme, sono punibili sia se commessi con violenza sia se commessi con minaccia;
2. “ogni altro delitto contro il patrimonio che sia commesso con violenza alle persone”, (es. art. 634 c.p. e art. 635 c.p., comma 2):
per la prima tesi è punibile solo se commesso, appunto, con violenza e non con minaccia. A differente conclusione giunge la seconda tesi, secondo la quale i suddetti delitti sono punibili anche se commessi con minaccia.
REATO TENTATO:
1. Artt. 628, 629 e 630 c.p.: secondo là prima tesi, i suddetti delitti sono punibili solo se commessi con violenza in quanto il delitto tentato rientra nell’ipotesi di cui all’art. 649 c.p., comma 3 seconda parte “ogni altro delitto contro il patrimonio che sia commesso con violenza alle persone”), A differente conclusione giunge la seconda tesi, secondo la quale il tentativo per i suddetti delitti è punibile anche se commesso con minaccia;
2. “ogni altro delitto contro il patrimonio che sia commesso con violenza alle persone”: secondo la prima tesi, i suddetti delitti sono punibili, a titolo di tentativo, solo se commessi con violenza e non con minaccia. A differente conclusione giunge la seconda tesi, secondo la quale il tentativo per i suddetti delitti è punibile anche se commesso con minaccia.
3.4. Tanto premesso, questa Corte ritiene di ribadire la prima delle tesi esposte per le ragioni di seguito indicate.
3.4.1. L’imprescindibile dato giuridico dal quale partire è che il tentativo è una fattispecie autonoma rispetto al corrispondente reato consumato: questo è un dato pacifico acquisito nella giurisprudenza di questa Corte che la stessa tesi qui non condivisa, non contesta. Se così è, allora, proprio sul piano strettamente letterale, ne discende che, quando l’art. 649 c.p., comma 3 adopera la locuzione “delitti preveduti dagli artt. 628, 629 e 630 c.p.“ (e, quindi ben determinati reati), non può che riferirsi al delitto consumato, mentre, nella più ampia locuzione “ogni altro delitto contro il patrimonio che sia commesso con violenza alle persone”, deve farsi rientrare l’autonoma ipotesi delittuosa del tentativo.
L’argomento addotto dalla tesi avversa, a confutazione della suddetta conclusione, non è convincente.
Invero, l’operazione ermeneutica diretta a sostituire la parola “delitto” con quella di “fatto” di cui al comma 1, non appare condivisibile perché, se è vero che il comma 3 rinvia al comma 1, è anche vero che il rinvio va inteso non nel senso auspicato dalla seconda delle tesi illustrata, ma nel senso che, per i delitti di cui agli artt. 628, 629 e 630 c.p. e, per ogni altro delitto commesso con violenza, la disposizione del comma 1 (che stabilisce la non punibilità) non si applica, sicché, per le suddette fattispecie criminose, è prevista (contrariamente al comma 1), la punibilità.
Nulla autorizza ad andare oltre e a sostituire il termine “delitto” con quello di “fatto”. Di conseguenza, è inconferente, invocare, a livello sistematico, gli artt. 577 c.p., comma 2 – art. 585 c.p., comma 1 – art. 591 c.p., comma 3 (in cui si adopera la parola “fatto”), proprio perché nell’art. 649 c.p., comma 3, per quanto detto, deve continuarsi ad adoperare la parola “delitto” e non quella di “fatto”. Una volta, quindi, ritenuto che nell’ambito dell’art. 649 c.p. le ipotesi di delitto consumato sono tenute ben differenziate da quelle tentate, diventa intuitivo che il più severo regime sanzionatorio previsto per le ipotesi di reato consumato, non può essere applicato anche alle più lievi ipotesi di reato tentato per l’ovvia ragione che si incorrerebbe nel divieto dell’applicazione analogica in malam partem. Diventa, pertanto, condivisibile l’osservazione sistematica tratta da quella giurisprudenza in tema di amnistia, indulto (SS.UU. 23/2/1980, Iovinella) e arresto in flagranza (Cass. 16/1/1999, Cocchia) secondo la quale i suddetti istituti, proprio perché la legge fa riferimento solo ai “delitti”, si applica alle sole ipotesi consumate e non anche a quelle tentate.
3.4.2. Chiarito, quindi, che va mantenuta, in relazione alle fattispecie criminose di cui agli artt. 628, 629 e 630 c.p., la differenza di trattamento fra delitti tentati e delitti consumati, non resta, ora, che affrontare l’ultima questione ossia se la minaccia e la violenza possano o meno essere assimilate al fine di ricevere lo stesso trattamento sanzionatone.
Due, come si è visto, sono sostanzialmente, gli argomenti addotti dalla tesi che tende ad assimilare le due nozioni: a) un argomento di natura letterale tratto dalla rubrica del capo 1 del titolo 13; b) un argomento di natura sistematica tratto dagli artt. 630, 634 e 635 c.p. comma 2. Questa Corte, anche in ordine alla suddetta problematica, ritiene condivisibile l’opposta tesi secondo la quale le due nozioni vanno tenute ben distinte.
L’argomento di natura letterale è poco significativo non peraltro perché, secondo i notori canoni ermeneutici, la rubrica di una legge non ha una particolare valenza ai fini esegetici di una norma.
Anche l’argomento che si vuole trarre dall’art. 630 c.p. è poco convincente.
L’art. 649 c.p., comma 3, letto ed interpretato secondo il suo testuale tenore, significa che:
– i delitti consumati di cui agli artt. 628 e 629 c.p. sono punibili solo se commessi con violenza o con minaccia proprio perché i suddetti elementi sono costitutivi della fattispecie criminosa;
– il delitto consumato di cui all’art. 630 c.p. va, invece, sempre e comunque ritenuto punibile in quanto per esso la legge non ha previsto, fra gli elementi costitutivi, Né la violenza Né la minaccia: non a caso è stato ritenuto che il sequestro di persona a scopo di estorsione si configura oltre che con la coercizione fisica, che impedisce la libertà di movimento, anche attraverso l’inganno e con motivi pretestuosi che attraggono la vittima e ne inficiano la volontà di autodeterminazione (Cass. 19/6/1998, riv 211146).
Non è chiaro, pertanto, il motivo per cui il suddetto articolo dovrebbe essere paradigmatico della volontà legislativa di punire “tutti i casi di coercizione diretta, correttamente trascurando la circostanza che tale reato venga realizzato con violenza nei mezzi ovvero nel risultato”. È questa, però, un’operazione ermeneutica non condivisibile perché gli artt. 628, 629 e 630 c.p. sono nominati espressamente e, quindi, vanno interpretati per quello che ciascuno di essi esprime: una norma (art. 630 c.p.) che ha un elemento oggettivo diverso e non prevede fra i suoi elementi costituiti Né la violenza Né la minaccia, non può essere adoperata come paradigma per l’interpretazione di altre norme (artt. 628 e 629 c.p.) che hanno presupposti giuridici diversi e che fra i loro elementi costitutivi prevedono sia la coercizione diretta (violenza) che quella indiretta (minaccia).
Quanto all’argomento tratto dagli artt. 634 e 635 c.p. è vero che le suddette norme prevedono sia la minaccia che la violenza e che, applicando letteralmente l’art. 649 c.p., comma 3, ultima parte, rimane senza sanzione (non punibilità) il reato commesso con minaccia. Ma, è questa ancora una volta la prova che il legislatore ha voluto colpire (ad eccezione della rapina e dell’estorsione espressamente indicate) solo i reati commessi con violenza e non anche quelli commessi con minaccia avendo ritenuto la suddetta condotta, proprio sotto il profilo naturalistico, meno grave e, quindi, non punibile. In realtà, la violenza è un concetto che va tenuto ben distinto dalla minaccia.
La violenza, da un punto di vista naturalistico, può essere intesa in due modi:
– come violenza propria ossia come “dispiegamento di un’energia fisica sopraffattrice verso una persona o una cosa, tale da cagionare una coazione personale, assoluta o relativa, ovvero la modificazione di una cosa, sempre attraverso l’uso, appunto, di una forza fisica diretta” (Cass. 20110/2002 cit.);
– come violenza impropria, ossia come uso di mezzi anomali (ad es. mediante narcosi – ipnosi – inebriamento) diretti ad esercitare pressioni sulla volontà altrui impedendone la libera determinazione:
ex plurimis Cass. 10075/1987 Rv. 176727 – Cass. 11907/2010 Rv.
246551.
Diversa è, invece, la minaccia (o violenza morale) che consiste nell’annuncio (che può essere fatto anche con gesti) di un male ingiusto futuro (contrariamente alla violenza che concerne un male in atto) dato ad altra persona, con scopo intimidatorio diretto a restringerne la libertà psichica o a turbarne la tranquillità. E che le due nozioni – quantomeno ai fini dell’art. 649 c.p. – devono essere tenute ben distinte si desume dal fatto che, se davvero non vi fosse alcuna differenza, allora non si capirebbe il motivo per cui il legislatore ha tenuto differenziate le due categorie di reati: da una parte, gli artt. 628, 629 e 630 c.p., dall’altra, “ogni altro delitto contro il patrimonio commesso con violenza”. Ed infatti, se davvero il legislatore avesse voluto adoperare la locuzione “ogni altro delitto contro il patrimonio commesso con violenza” in modo ellittico (e cioè comprensivo sia della violenza vera e propria che della minaccia), non avrebbe tenuto differenziate le due ipotesi in quanto nella seconda (“ogni altro delitto contro il patrimonio commesso con violenza”) sarebbero certamente rientrate anche le ipotesi criminose di cui agli artt. 628, 629 e 630 c.p. La tesi qui accolta trova un riscontro anche a livello di ratto legis. Com’è noto, il legislatore del 1930, ha introdotto la peculiare disciplina di cui all’art. 649 c.p. perché ha ritenuto che, in considerazione dell’esistenza degli stretti rapporti di parentela esistenti fra l’agente ed il soggetto passivo, la dinamica dei rapporti familiari potesse condurre ad una sorta di autoregolamentazione degli interessi patrimoniali lesi tanto da far passare in secondo ordine la pretesa punitiva dello Stato.
La non punibilità, però, è stata prevista solo per le ipotesi minori di conflitto perché, laddove l’agente, per conseguire un proprio interesse patrimoniale, perpetri, ai danni del familiare, reati particolarmente gravi (artt. 628, 629 e 630 c.p.) o comunque commessi con violenza, allora, la pretesa punitiva viene riaffermata prevedendosi la punibilità dell’agente.
È chiaro, quindi, che il discrimine fra punibilità e non punibilità si gioca su due livelli:
– la consumazione di delitti estremamente gravi: artt. 628, 629 e 630 c.p.: in tali ipotesi, il legislatore, stante la gravità dei reati, non ha ritenuto di distinguere fra azione commessa con minaccia e violenza;
– la commissione del delitto con modalità violente.
Orbene, se si tiene presente che la minaccia, proprio perché è un male futuro, ed è, quindi, un qualcosa di meno grave della violenza (che è un male in atto), allora appare chiaro che la non punibilità (ad eccezione delle ipotesi di cui agli artt. 628, 629 e 630 c.p.) trova una sua logica spiegazione, dovendosi inquadrare quel comportamento fra quelle azioni criminose per le quali il legislatore non ha ritenuto intervenire lasciando che si risolvano spontaneamente nell’ambito delle dinamiche familiari.
Stesso discorso, mutatis mutandis, può essere fatto per il tentativo dei reati di cui agli artt. 628, 629 e 630 c.p. sempre che non siano commessi con violenza, proprio perché, essendo il tentativo un qualcosa di meno grave del reato consumato, si può presumere che il conflitto patrimoniale fra agente e soggetto passivo possa essere ricomposto bonariamente all’interno della famiglia. Va pertanto, enunciato il seguente principio di diritto: “l’art. 649 c.p., comma 3 esclude la punibilità del tentativo dei reati di cui agli artt. 628, 629 e 630 c.p. ove sia commesso con minaccia, posto che la suddetta fattispecie criminosa rientra nella locuzione “ogni altro delitto contro il patrimonio commesso con violenza alle persone” che, dovendo essere interpretato restrittivamente, comprende la sola violenza fisica e non anche la minaccia o violenza psichica”. 4. Il Tribunale, non si è adeguato al suddetto principio di diritto: di conseguenza, l’ordinanza va annullata senza rinvio.

P.Q.M.

Annulla senza rinvio l’ordinanza impugnata e quella del g.i.p. presso il Tribunale di Torre Annunziata in data 16/12/2009, impositiva della custodia in carcere nei confronti di B.A., di cui ordina l’immediata scarcerazione se non detenuto per altro.
Si comunichi al Procuratore Generale per gli adempimenti di cui all’art. 626 c.p.p..

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