Consiglio di Stato, sez. V, 5 febbraio 2018, n. 718

    Fatto

    1. Con bando 7 aprile 2016 il Comune di Rimini indiceva una procedura per l’affidamento del servizio di noleggio a canone fisso, installazione e manutenzione di 8 apparecchi per il rilevamento automatico delle violazioni dell’art. 146, comma 2, d.lgs. 30 aprile 1992, n. 285 da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
    1.1. Il disciplinare di gara precisava le caratteristiche delle apparecchiature da noleggiare: la strumentazione offerta avrebbe dovuto “…produrre almeno una doppia documentazione fotografica in formato digitale” (art. 4), “L’eventuale filmato dovrà fornire una ripresa video, unica e senza soluzione di continuità, che documenti l’intero passaggio del veicolo, la panoramica dell’intersezione, l’infrazione in questione, passando dall’inquadratura generale che comprenda anche la lanterna semaforica che regola l’attraversamento all’inquadratura della targa del veicolo che incorre nell’infrazione” (art. 5); al punto 14.4.4. (criteri e sottocriteri di valutazione) ribadiva: “Verranno presi in considerazione unicamente i sistemi che forniscono almeno due fotografie”. L’offerta tecnica doveva essere corredata, inoltre, dalla dichiarazione di almeno due enti utilizzatori dei filmati prodotti dalla strumentazione offerta attestanti il buon funzionamento e la soddisfazione per il servizio.
    1.2. Il punteggio da attribuire in relazione alla modalità di documentazione dell’avvenuta infrazione era suddiviso in 5 sottocriteri e il punteggio massimo (di 26 punti) era riconosciuto al filmato realizzato con una sola telecamera.
    2. Prima di presentare la domanda di partecipazione, la Traffic Tecnology s.r.l. rivolgeva richieste di chiarimenti alla stazione appaltante; in particolare, con la domanda n. 8 richiedeva di sapere se l’amministrazione concordava sul fatto che “con il termine una sola telecamera si intende un apparato di ripresa (telecamera) dotato di una sola ottica/sensore che produce un unico filmato, con le caratteristiche espressamente previste ai commi 4 e 5 dell’art. 4 del C.S.A., e non un apparato di ripresa (telecamera) il quale contenga 2 ottiche/sensori che producono documenti distinti a comprava dell’avvenuta infrazione?”. La risposta della stazione appaltante era “La risposta è affermativa”.
    3. Stilata la graduatoria, la Project Automation s.p.a. risultava al primo posto con il punteggio di 98,048, la Velocar al secondo, con il punteggio di 97,994 e la Traffic Tecnology al terzo con 84,072. Con determina 25 marzo 2016 n. 613 era disposta l’aggiudicazione definitiva a favore della Project Automation s.p.a., comunicata alle altre concorrenti con nota 7 aprile 2016 prot. 70153
    4. A seguito di accesso ai documenti la Traffic Tecnology acquisiva i verbali di gara; dal loro esame emergeva, a suo dire, l’errata assegnazione del punteggio di cui al criterio n. 4 che, ove correttamente attribuito, le avrebbe consentito di risultare vincitrice: le offerte tecniche delle prime due classificate, infatti, prevedevano che le due fotografie digitali fossero realizzate da due sensori e, dunque, non da unica telecamera come, invece, specificato dalla stazione appaltante nella risposta alla richiesta di chiarimenti. Proponeva, pertanto, ricorso al Tribunale amministrativo regionale per l’Emilia Romagna, domandano l’annullamento del provvedimento di aggiudicazione.
    5. Si costituivano in giudizio il Comune di Rimini e la controinteressata Project Automation s.p.a. che concludevano per il rigetto del ricorso.
    6. Con sentenza 8 novembre 2016, n. 916, il Tribunale amministrativo, sezione II, dichiarava irricevibile il ricorso in quanto tardivamente proposto; condannava la ricorrente al pagamento delle spese di lite a favore delle parti costituite.
    7. Nei confronti della sentenza di primo grado ha proposto appello la Traffic Tecnology s.r.l.; resistono la Project Automation s.p.a. e il Comune di Rimini. Le parti hanno presentato memorie in vista dell’udienza e memorie di replica. All’udienza pubblica del 14 dicembre 2017 la causa è stata trattenuta in decisione.
    Diritto

    1. Il Tribunale amministrativo ha dichiarato irricevibile il ricorso in quanto tardivamente proposto ai sensi dell’art. 35, comma 1, lett. a) cod. proc. amm..
    1.1. In sentenza sono, innanzitutto, riferiti i fatti precedenti la proposizione del ricorso: – il 7 aprile 2016 la Traffic Tecnology s.r.l. ha ricevuto la PEC di comunicazione dell’avvenuta aggiudicazione alla Project Automation s.p.a.; – il 12 aprile 2016 la Traffic Tecnology ha presentato istanza di accesso senza dichiarare di avvalersi della procedura accelerata prevista in materia di appalti pubblici dall’art. 79, comma 5 quater d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 (codice dei contratti pubblici) applicabile ratione temporis alla procedura in esame; – il 26 aprile 2016 il Comune di Rimini ha riscontrato la richiesta di accesso consentendo la visione ed estrazione dei documenti per il giorno seguente, 27 aprile 2016; – il ricorso è stato proposto il 26 maggio 2016.
    1.2. Così fissate le date rilevanti, il Tribunale ha ritenuto che, pur volendo applicare l’orientamento giurisprudenziale per il quale, in materia di appalti, è possibile incrementare il termine per la proposizione dell’impugnativa di un numero di giorni pari a quello necessario a consentire al soggetto leso di avere conoscenza del contenuto dell’atto e dei relativi profili di illegittimità, il ricorso era, comunque, tardivamente proposto. Il termine per impugnare, infatti, può essere incrementato nel limite massimo di dieci giorni; tali sono i giorni entro cui l’art. 79, comma 5 quater, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 consente l’accesso in forma semplificata e accelerata. Il ricorso, pertanto, doveva essere proposto entro il 17 maggio 2016; essendo stato notificato solo il 26 maggio 2016, doveva ritenersi senza dubbio tardivo.
    2. Traffic Tecnology s.r.l. nel motivo di appello proposto contesta la decisione del primo giudice: a suo dire, il Tribunale non avrebbe considerato che la comunicazione di aggiudicazione trasmessa via PEC dalla stazione appaltante il 7 aprile 2016 non aveva il contenuto richiesto dall’art. 79, comma 5bis, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, non erano illustrate le motivazioni dell’aggiudicazione, ossia le “caratteristiche e i vantaggi dell’offerta selezionata”, né erano allegati i verbali di gara. In sostanza, era solamente comunicato il nominativo dell’impresa risultata aggiudicataria del servizio, con la precisazione che, contattando l’U.O. della Polizia municipale, sarebbe stato possibile concordare un appuntamento finalizzato all’accesso agli atti.
    Ed allora, la condotta dell’amministrazione – segnatamente, il mancato rispetto della previsione dell’art. 79, comma 5bis cit. – aveva imposto la presentazione dell’istanza di accesso agli atti che, previo interpello delle controinteressate, veniva consentita solo il 26 aprile 2016.
    Da quel momento, a parere dell’appellante, sarebbe decorso il termine per la proposizione del ricorso, giusto l’orientamento, confermato anche dalla Corte di Giustizia dell’Unione europea, per il quale il termine per l’impugnativa del provvedimento di aggiudicazione non decorre sempre e comunque dalla comunicazione ma dal giorno in cui l’interessato abbia avuto piena ed effettiva conoscenza, in esito all’accesso, degli atti e delle vicende fino a quel momento rimasti ignoti. Siccome, allora, il ricorso era stato portato alla notifica il 24 maggio 2016, doveva ritenersi tempestivamente proposto nei trenta giorni previsti dall’art. 120, comma 5, cod. proc. amm.
    2.1. Nella memoria depositata il 22 novembre 2017 il Comune di Rimini ha replicato agli addebiti mossi alla sua condotta, precisando che il 12 aprile la Traffic Tecnology aveva proposto una richiesta di accesso ai sensi degli artt. 22 e ss. l. 7 agosto 1990, n. 241, ossia una richiesta di accesso che l’amministrazione definisce “tradizionale” e non una richiesta di accesso accelerata di cui all’art. 79, comma 5quater, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163. Come richiesta di accesso “tradizionale” è, dunque, stata gestita dall’amministrazione che ha ritenuto di informare le controinteressate e solo successivamente acconsentire all’invio dei documenti tramite posta certificata; operazione, peraltro, rivelatasi problematica a causa delle notevoli dimensioni dei files trasmessi e quindi degli errori del sistema nell’inoltro. Da ciò lo slittamento dei tempi e l’invio, avvenuto solo il 26 aprile, delle offerte tecniche delle altre imprese.
    3. Il motivo di appello è fondato e la sentenza di primo grado deve essere riformata.
    3.1. L’appello pone la questione dell’individuazione del momento dal quale decorre il termine per l’impugnazione del provvedimento di aggiudicazione conclusivo di una procedura di appalto pubblico qualora il soggetto leso abbia avuto conoscenza degli atti della procedura e dei relativi vizi solamente a seguito di accesso ai documenti.
    3.2. L’art. 120, comma 5, cod. proc. amm. prevede che: “Salvo quanto previsto dal comma 6bis, per l’impugnazione degli atti di cui al presente articolo il ricorso, principale o incidentale, e i motivi aggiunti, anche avverso atti diversi da quelli già impugnati, devono essere proposti nel termine di trenta giorni, decorrente, per il ricorso principale e per i motivi aggiunti dalla comunicazione di cui all’art. 79 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163”.
    L’art. 79 cit., al comma 5, impone alla stazione appaltante di comunicare l’aggiudicazione definitiva, tra gli altri, all’aggiudicatario, al concorrente che segue nella graduatoria, a tutti i candidati che hanno presentato un’offerta ammessa in gara tempestivamente e comunque entro un termine non superiore a cinque giorni.
    Il comma 5bis precisa che: “La comunicazione è accompagnata dal provvedimento e dalla relativa motivazione contenente almeno gli elementi di cui al comma 2, lettera c) [le caratteristiche e i vantaggi dell’offerta selezionata e il nome dell’offerente cui è stato aggiudicato il contratto o delle parti dell’accordo quadro, n.d.s.] e fatta salva l’applicazione del comma 4; l’onere può essere assolto nei casi di cui al comma 5, lettere a), b) e b-bis), mediante l’invio dei verbali di gara, e, nel caso di cui al comma 5 lettera b-ter) mediante richiamo alla motivazione relativa al provvedimento di aggiudicazione definitiva, se già inviato”.
    In sostanza, la stazione appaltante è tenuta, nella comunicazione con la quale rende nota l’avvenuta aggiudicazione, a esporre le ragioni che hanno condotto a preferire quell’offerta, ovvero, in alternativa, ad allegare i verbali della procedura.
    Se la stazione appaltante trasmette una comunicazione incompleta, nella quale, cioè, non sono specificate le ragioni di preferenza o alla quale non sono allegati i verbali di gara, così come se, pur in presenza di comunicazione esaustiva e completa degli atti richiesti, è indispensabile conoscere gli elementi tecnici dell’offerta dell’aggiudicatario per aver chiare le ragioni che hanno spinta a preferirla, l’impresa concorrente potrà richiedere di accedere agli atti della procedura.
    L’accesso agli atti di gara a seguito di comunicazione di aggiudicazione è previsto dall’art. 79 comma 5quater d.lgs. 12 aprile 2016, n. 163 (inserito nel codice dall’art. 2, comma 1, lett. d) d.lgs. 53/2010); esso è consentito entro 10 giorni dall’invio della comunicazione mediante visione ed estrazione di copia, non occorre istanza di accesso né provvedimento di ammissione (salvi i provvedimenti di esclusione o differimento dell’accesso adottati ai sensi dell’articolo 13).
    Nei casi descritti soltanto a seguito dell’accesso agli atti l’impresa assume contezza degli errori nei quali è incorsa la stazione appaltante e decide se richiedere tutela in giudizio, impugnando il provvedimento di aggiudicazione. La questione è, allora, cosa accade se, nel tempo necessario ad accedere agli atti di gara, è spirato il termine per l’impugnazione di cui al citato 120, comma 5, cod. proc. amm
    4. La questione è stata affrontata più volte dalla giurisprudenza amministrativa ed è stata risolta anche alla luce dell’insegnamento della Corte di Giustizia dell’Unione europea (specialmente con la sentenza 8 maggio 2014 nella causa C-161/13 Idrodinamica Spurgo).
    Sono stati affermati, pertanto, i seguenti principi (in particolare da Cons. Stato, sez. III, 28 agosto 2014, n. 4432):
    – la Corte di Giustizia CE, nella sentenza Idrodinamica Spurgo, ha precisato che “ricorsi efficaci contro le violazioni delle disposizioni applicabili in materia di aggiudicazione di appalti pubblici possono essere garantiti soltanto se i termini imposti per proporre tali ricorsi comincino a decorrere solo dalla data in cui il ricorrente è venuto a conoscenza o avrebbe dovuto essere a conoscenza della pretesa violazione di dette disposizioni” (punto 37) e che “una possibilità, come quella prevista dall’articolo 43 del decreto legislativo n. 104/2010 , di sollevare “motivi aggiunti” nell’ambito di un ricorso iniziale proposto nei termini contro la decisione di aggiudicazione dell’appalto non costituisce sempre un’alternativa valida di tutela giurisdizionale effettiva. Infatti, in una situazione come quella di cui al procedimento principale, gli offerenti sarebbero costretti a impugnare in abstracto la decisione di aggiudicazione dell’appalto, senza conoscere, in quel momento, i motivi che giustificano tale ricorso” (punto 40);
    – ne consegue che il termine di trenta giorni per l’impugnativa del provvedimento di aggiudicazione non decorre sempre dal momento della comunicazione, di cui al comma 5 dell’articolo 79, ma può essere incrementato di un numero di giorni pari a quello necessario affinché il soggetto (che si ritenga) leso dall’aggiudicazione possa avere piena conoscenza del contenuto dell’atto e dei relativi profili di illegittimità ove questi non siano oggettivamente evincibili dalla richiamata comunicazione (così anche Cons. Stato, sez. V, 10 febbraio 2015, n. 864; sez. V, 13 febbraio 2017, n. 592);
    – poiché l’art. 79 comma 5quater d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 regola l’accesso agli atti del procedimento di gara consentendo la visione ed estrazione copia entro dieci giorni dalla comunicazione, il termine per l’impugnazione può essere prorogato al massimo di 10 giorni rispetto a quello decorrente dalla data di comunicazione dell’avvenuta aggiudicazione (e deve essere correlativamente ridotto nelle ipotesi in cui, effettuato l’accesso agli atti della gara, la relativa documentazione sia stata resa disponibile in un termine inferiore rispetto a quello di dieci giorni).
    – se la parte ha già proposto ricorso avverso l’aggiudicazione, nel termine di 30 giorni dalla comunicazione, può proporre motivi aggiunti, ai sensi dell’art. 43 del cod. proc. amm., nell’ulteriore termine, che può essere al massimo di 10 giorni, per vizi rilevati dagli atti successivamente conosciuti attraverso l’accesso agli atti.
    I principi esposti sono stati confermati da Cons. Stato, sez. III, 22 luglio 2016, n. 3308, con la precisazione per cui qualora la stazione appaltante rifiuti illegittimamente di consentire l’accesso, il termine non inizia a decorrere e il potere di impugnare dall’interessato pregiudicato da tale condotta amministrativa non si “consuma”. In questo caso il termine di impugnazione comincia a decorrere solo a partire dal momento in cui l’interessato abbia avuto cognizione degli atti della procedura (cfr. Cons. Stato, sez. V, 7 settembre 2015, n. 4144; sez. III, 10 novembre 2011, n. 5121, che, per questo motivo, affermano il principio per il quale: “ai fini del dell’art. 120, comma 5, c.p.a. il ricorso avverso il provvedimento di aggiudicazione definitiva di un appalto pubblico deve essere proposto entro il termine di 30 giorni, decorrente dalla comunicazione dell’art. 79 del D. Lgs. n. 163 del 2006, con la conseguenza che, in caso di comunicazione omessa o incompleta, la conoscenza utile ai fini decorrenza di quel termine coincide con la cognizione comunque acquisita degli elementi oggetto della comunicazione (Cons. Stato, sez. III, 7 gennaio 2015, n. 25), eventualmente acquisita in sede di accesso, senza che sia necessaria l’estrazione delle relative copie (Cons. Stato, sez. V, 13 marzo 2014, n. 1250).”
    5. Nella vicenda oggetto del giudizio la comunicazione dell’avvenuta aggiudicazione adotta dal Comune di Rimini il 7 aprile 2016 era del seguente tenore: “Ai sensi dell’art. 79, comma 5, lett. a) del D.Lgs. n. 163/06 e s.m.i., si comunica che con Determinazione Dirigenziale n. 613 del 25 marzo 2016, esecutiva ai sensi di legge, è stato aggiudicato definitivamente il servizio alla società Project Automation s.p.a. con sede in Monza in Viale Elvezia, 42, che ha presentato una offerta economica con un ribasso sul prezzo a base di gara pari al 29,69% ed ha ottenuto un punteggio complessivo di 98,048 punti.”.
    Non erano allegati né il provvedimento di aggiudicazione né i verbali di gara. Era, invece, specificato che: “… conformemente a quanto previsto dall’art. 79, comma 5 quater D. Lgs. n. 163/06 e s.m.i. l’accesso agli atti è consentito entro 10 (dieci) giorni dall’invio della presente mediante visione ed estrazione di copia.”.
    La comunicazione era, dunque, incompleta e si è resa necessaria la richiesta di accesso ai documenti formulata dalla Traffic Tecnology il 12 aprile 2016. L’accesso è stato consentito dal Comune il 26 aprile 2016, oltre i 10 giorni di cui all’art. 79 comma 5 quater d.lgs. 163 cit., a termine per l’impugnazione dell’aggiudicazione già spirato.
    5.1. Ritiene il Collegio che il superamento del termine di 10 giorni è imputabile alla condotta dell’amministrazione, onde il termine per impugnare il provvedimento di aggiudicazione va fatto decorrere dal giorno in cui la società ha avuto conoscenza degli atti della procedura.
    Come detto la comunicazione dell’avvenuta aggiudicazione era incompleta e non accompagnata dai documenti previsti per legge; specialmente, però, l’amministrazione, ricevuta la richiesta di accesso ai documenti, tempestivamente formulata dall’impresa (dopo cinque giorni dalla comunicazione), ha ritenuto di applicare la procedura ordinaria per l’accesso ai documenti di cui agli artt. 22 e ss. l. 7 agosto 1990, n. 241 e non, invece, quella accelerata e semplificata prevista dall’art. 79, comma 5 quater, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163. Tale scelta ha comportato il superamento del termine di quaranta giorni (trenta giorni ordinari cui si aggiungono i dieci per l’accesso), ponendo l’impresa nella condizione di conoscere gli atti della procedura a distanza di 20 giorni dalla comunicazione dell’aggiudicazione.
    5.2. Non vale a modificare il convincimento assunto la circostanza, riferita dall’amministrazione nella memoria difensiva, per cui l’impresa, nella sua istanza di accesso, aveva fatto richiamo agli artt. 22 e ss. l. 7 agosto 1990, n. 241, poiché l’amministrazione, consapevole dell’erroneo richiamo normativo (come dimostrato dal fatto che essa stessa nella comunicazione di aggiudicazione aveva dichiarato che l’accesso sarebbe dovuto avvenire ai sensi dell’art. 79, comma 5 quater, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163), ben poteva, conformemente al principio di lealtà e buona fede che deve presiedere alle relazioni tra amministrazione e privato, consentire l’accesso nel termine di 10 giorni, senza formalità e, dunque, senza interpellare le imprese controinteressate.
    6. In conclusione, il ricorso, portato alla notifica il 24 maggio 2016, è tempestivo e la sentenza del Tribunale amministrativo, che lo ha dichiarato irricevibile in quanto tardivamente proposto, è erronea e deve essere riformata.
    7. Occorre ora esaminare i motivi del ricorso originario che sono stati correttamente riproposti in sede di appello in conformità all’art. 101, comma 2, cod. proc. amm..
    8. Prima, però, va respinta la richiesta formulata da Project Automation s.p.a. di estendere il contraddittorio anche alla seconda classificata, la Velocar s.r.l. (o comunque, più esattamente, di rilevare in sede di appello la mancata integrazione del contraddittorio da parte del Tribunale con conseguente rimessione della causa in primo grado ai sensi dell’art. 105, comma 1, cod. proc. amm.) per aver la Traffic Tecnology s.r.l. contestato il punteggio attribuito dalla Commissione aggiudicatrice all’offerta tecnica della Velocar s.r.l., senza, tuttavia, convenirla in giudizio.
    8.1. La Velocar s.r.l. non è controinteressata rispetto all’azione di impugnativa proposta dalla Traffic Tecnology s.r.l.; essa, pertanto, non doveva essere convenuta in giudizio a pena di decadenza come richiesto dall’art. 41, comma 2, cod. proc. amm. per i controinteressati. La Velocar s.r.l., infatti, non è titolare di un interesse uguale e contrario a quello del ricorrente, non auspicando la conservazione del provvedimento impugnato a fronte dell’interesse del ricorrente alla sua caducazione; in quanto seconda classificata nella graduatoria stilata dalla Commissione aggiudicatrice, non avendo tratto alcuna utilità dal provvedimento impugnato, potrebbe astrattamente volerlo caducato, piuttosto che mantenuto. La Velocar s.r.l., dunque, è un cointeressato rispetto all’azione di impugnativa proposta dall’odierna appellante, che avrebbe dovuto proporre impugnazione nei termini di legge, ma che non deve essere convenuto in giudizio dal ricorrente a pena di decadenza (cfr. in termini, Cons. Stato, sez. V, 14 ottobre 2014, n. 5080).
    9. Con il primo motivo di ricorso la Traffic Tecnology sostiene l’illegittimità del provvedimento impugnato per violazione e/o falsa applicazione della lex specialis di gara, nonché violazione del principio dell’autovincolo e dei principi di imparzialità, parità di trattamento e ragionevolezza: la Commissione aggiudicatrice avrebbe attribuito all’offerta della Project Automatic s.p.a. (e della Velocar s.r.l.) il punteggio massimo (26 punti) in relazione al criterio “Modalità di documentazione dell’avvenuta infrazione”, benché l’apparato di rilevamento offerto contenesse all’interno di un unico corpo due telecamere di ripresa ognuna con proprio ottico/sensore, in contrasto, dunque, con quanto specificato nella risposta n. 8 alla richiesta di chiarimenti, per cui il punteggio massimo sarebbe stato attribuito a quei sistemi di rilevamento dotati di un’unica telecamera.
    Aggiunge, inoltre, l’appellante che il filmato prodotto dalla telecamera in dotazione alla aggiudicataria non conterrebbe tutte le informazioni richieste dall’art. 4 punto 4 del disciplinare di gara e, in particolare, non sarebbero indicate la località dell’infrazione, la via e la direzione o l’intersezione; infine, la scena rappresentata dal filmato non passerebbe dall’inquadratura generale che comprende anche la lanterna semaforica all’inquadramento della targa del veicolo che incorre nell’infrazione (che, anzi, non risulterebbe neppure identificabile); requisiti reputati, invece, indispensabili per ambire all’attribuzione del massimo punteggio.
    9.1. Con riguardo a tali ultimi profili di censura, il Comune di Rimini, nella memoria depositata il 17 novembre 2017, ripropone, in primo luogo, eccezione di inammissibilità: la Traffic Tecnology avrebbe esposto le censure relative alle informazioni contenute nel filmato prodotto dalla telecamera in dotazione all’aggiudicataria non in sede di ricorso introduttivo del giudizio ma solamente nella memoria difensiva depositata in data 23 settembre 2016 in vista dell’udienza di merito dinanzi al Tribunale amministrativo. Esse, pertanto, sono da considerarsi tardive e non esaminabili.
    9.2. L’appellante non replica espressamente a detta eccezione, ma si limita a precisare che la “specificazione delle carenze censurate si è resa necessaria perché la difesa dell’aggiudicatario, affermando che il filmato prodotto aveva tutte le caratteristiche richieste, sosteneva l’opzionalità della rilevazione della targa, effettuata con una diversa telecamera, e la sufficienza della documentazione fornita, peraltro affiancando al filmato le fotografie, circostanza che quindi rendeva opportuno precisare che il punteggio doveva essere attribuito solo nel caso di sufficienza del filmato e non di necessaria integrazione documentale con le fotografie”. In sostanza, l’appellante ammette che le ulteriori censure sono state svolte successivamente alla proposizione del ricorso introduttivo del giudizio, ma precisa che trattasi di argomentazioni imposte dalle difese spiegate in giudizio dalla controparte.
    9.3. Ritiene il Collegio che le censure relative al contenuto del filmato, alle indicazioni sovrascritte così come alle modalità dell’inquadratura, non possono essere esaminate poiché non ritualmente introdotte nel giudizio.
    Le censure non erano contenute nel ricorso introduttivo del giudizio e sono state, invece, per la prima volta, esposte nella memoria depositata in vista dell’udienza di merito. Non si tratta, come sostiene l’appellante, di mere precisazioni a smentita degli argomenti utilizzati dall’aggiudicataria nelle sue difese, ma di veri e propri vizi del provvedimento di aggiudicazione, ulteriori rispetto a quelli fatti valere nei motivi del ricorso originario, non proponibili in corso di causa se non con i motivi aggiunti e sempre che siano stati conosciuti solo a seguito della visione di nuovi documenti.
    Ammesso pure che la ricorrente abbia avuto cognizione di tali vizi dall’esame dei documenti versati in atti dall’aggiudicatario, essi, integrando “nuove ragioni a sostegno delle domande già proposte” dovevano essere formulati mediante motivi aggiunti con le modalità previste dall’art. 43, comma 1, cod. proc. amm. (cfr. Cons. Stato, sez. III, 24 aprile 2012, n. 2407, per la quale: “La cognizione, in base ai documenti acquisiti, di ulteriori vizi del procedimento di aggiudicazione abilita alla proposizione di motivi aggiunti …”, nonché, Cons. Stato, sez. IV, 20 gennaio 2015, n. 143). Ciò non essendo avvenuto le censure sono inammissibili.
    10. Il primo motivo di ricorso, ritagliato come sopra, è infondato.
    10.1. Essenziali ai fini della decisione sono le indicazioni del disciplinare di gara. Nella tabella dei criteri e sottocriteri è previsto il criterio “Modalità di documentazione dell’avvenuta infrazione” e, al suo interno, il sottocriterio “filmato contenente le informazioni minimali richieste (art. 4, c. 4 C.S.A.) realizzato con l’utilizzo di due o più telecamere” attributivo del punteggio di 12; il sottocriterio “filmato contenente le informazioni minimali richieste (art. 4, c. 4 C.S.A.) realizzato con una telecamera” è, invece, attributivo del punteggio massimo (di 26 punti)
    Dal significato letterale delle parole utilizzate intese le une per mezzo delle altre, si evince che la stazione appaltante ha inteso premiare con il massimo punteggio l’offerta tecnica di un sistema in grado di realizzare il filmato dell’infrazione completo delle informazioni richieste mediante un’unica apparecchiatura a preferenza del sistema che per realizzare lo stesso filmato si serve di due telecamere.
    Le ragioni di preferenza sono di immediata percezione: una sola telecamera costituisce il minor ingombro possibile.
    Vero ciò, che nella telecamera siano presenti un solo sensore, come nel caso dell’apparecchio che l’appellante dichiara di offrire, ovvero due sensori come nel caso degli apparecchi offerti dall’aggiudicataria e dalla seconda classificata, è circostanza irrilevante e che non incide sulla valutazione dell’offerta, poiché uno o due sensori presenti all’interno della telecamera non incidono sull’ingombro che la stessa comporta in sede stradale.
    10.2. Così interpretato il bando di gara, l’offerta della Project Automatic s.p.a. merita l’attribuzione del punteggio massimo in relazione al criterio “Modalità di documentazione dell’avvenuta infrazione” in quanto come si legge nel Progetto tecnico allegato all’Offerta tecnica: “PARVC [ossia il sistema offerto dall’aggiudicataria, n.d.s.] è costituito da un unico corpo camera che racchiude al proprio interno una fotocamera digitale b/n (telecamera OCR), una fotocamera digitale a colori (telecamera di contesto), un illuminatore IR a LED, un’unità di elaborazione e archiviazione, un sistema GPS e un sistema di gestione degli I/O e delle comunicazioni”.
    Per quanto detto, a prescindere dal contenuto dell’apparecchio, quel che rileva è che esso è un solo “corpo camera” ovvero un unico dispositivo.
    10.3. Non induce ad un diverso convincimento il chiarimento reso dalla stazione appaltante alla richiesta formulata dall’odierna appellante (Risposta n. 8), in quanto se fosse inteso, come fa l’appellante, nel senso che il punteggio massimo è riconosciuto alla telecamera con unico sensore che produce un unico filmano, sarebbero modificate le chiare previsioni del disciplinare di gara, peraltro per ragioni difficilmente comprensibili (non si capisce, in altri termini, la ragione per la quale la telecamera con unico sensore dovrebbe ricevere un punteggio maggiore della telecamera dotata di due sensori).
    La giurisprudenza amministrativa esclude “che la stazione appaltante, a mezzo di chiarimenti, possa modificare o integrare la disciplina di gara, pervenendo ad una sostanziale disapplicazione della lex specialis del concorso; i chiarimenti sono ammissibili se contribuiscono, con un’operazione di interpretazione del testo, a renderne chiaro e comprensibile il significato e/o la ratio, ma non quando si giunga ad attribuire ad una disposizione del bando un significato ed una portata diversa da quella che risulta dal testo stesso, in tal caso violandosi il principio formale della lex specialis, posto a garanzia dei principi di cui all’art. 97 Cost.” (così Cons. Stato, sez. III, 10 maggio 2017, n. 2172, e le sentenze ivi richiamate).
    Nel caso di specie, peraltro, la risposta laconica (la stazione si limitava a rispondere alla richiesta di chiarimento con la lapidaria frase: “La risposta è affermativa”) fa escludere che la stazione appaltante abbia inteso compiere alcuna opera di interpretazione del testo al fine di renderne più chiaro e comprensibile il significato.
    11. Con il secondo motivo di ricorso la Traffic Tecnology censura il provvedimento di aggiudicazione per eccesso di potere nelle figure dello sviamento ed ingiustizia grave e manifesta, difetto di istruttoria, travisamento dei presupposti di fatto e di diritto, difetto di motivazione, illogicità e irragionevolezza.
    Il motivo è articolato in due censure. In primo luogo, è riproposta la critica già espressa nel primo motivo di ricorso relativamente al mancato rispetto, al momento dell’attribuzione del punteggio alle offerte in gara, dei chiarimenti forniti prima della presentazione delle offerte per affermare che, in questo modo, la stazione appaltante avrebbe esercitato una discrezionalità nell’attribuzione dei punteggi che le era preclusa, dando luogo ad una valutazione del tutto illogica e irragionevole, oltre che ingiusta nei confronti degli altri concorrenti che a detti chiarimenti si erano adeguati.
    Sul punto è sufficiente rinviare alle considerazioni precedentemente svolte sulla rilevanza dei chiarimenti forniti prima della presentazione delle offerte – che non possono modificare le indicazioni contenute nel disciplinare di gara – e sul corretto operato della Commissione aggiudicatrice che ha attribuito il punteggio massimo alle offerte in base ai sottocriteri contenuti nella tabella allegata al disciplinare.
    In secondo luogo, la ricorrente si duole che alle offerte delle altre imprese è stato attribuito il punteggio massimo nonostante la loro difformità rispetto alle previsioni del capitolato speciale e, specificatamente, all’indicazione di cui all’art. 4, rubricato “Caratteristiche delle apparecchiature”, che, al punto 10, prevede: “Le apparecchiature di rilevazione dovranno fornire le fotografie e/o i filmati dell’infrazione (sia panoramiche che di lettura targa) a colori”. A dire della ricorrente la Project Automation s.p.a. avrebbe proposto l’utilizzo di una telecamera in bianco/nero per eseguire la lettura della targa, così come la Velocar s.r.l..
    Anche tale censura non è condivisibile. È sufficiente la lettura del progetto tecnico allegato all’offerta tecnica della Project Automation s.p.a. per rendersi conto che l’apparecchiatura offerta dell’aggiudicataria è in grado di produrre fotografie e filmati a colori e non in bianco e nero. In particolare, vi si legge: “Si chiarisce quindi che il nostro apparato di rilevamento contiene all’interno di un unico corpo due telecamere di ripresa ognuna con propria ottica/sensore. Una telecamera a colori che produce sei fotogrammi a colori e un filmato video sempre a colori che permette la produzione della documentazione necessaria alla comprova dell’avvenuta infrazione nel rispetto dell’attuale norma del C.d.S. e che rispetta pienamente quanto indicato dall’art. 4 del Capitolato speciale d’appalto”. La documentazione fotografica o il filmato consentono la lettura della targa, e dunque, contengano i dati identificativi del veicolo.
    Come affermato dal Comune di Rimini nelle sue difese, e non contestato dalla ricorrente, la lettura della targa mediante riconoscimento automatico (sistema OCR) avviene mediante una telecamera a colori, ma si tratta di una funzionalità non prevista dai documenti di gara, presentata come elemento migliorativo, e che, dunque, non è considerata tra le “caratteristiche dell’apparecchiatura” ai sensi dell’art. 4 del Capitolato speciale in precedenza citata.
    Le censure relative all’offerta della Velocar s.r.l. sono assorbite dal rigetto di quelle rivolte all’aggiudicataria.
    12. Con ultimo motivo di ricorso la Traffic Tecnology s.r.l. assume che la stazione appaltante avrebbe violato il principio generale del legittimo affidamento ancora una volta per aver trasgredito alle prescrizioni contenute negli atti di gara.
    Il motivo è infondato per le ragioni già esposte nell’esame dei primi due motivi di ricorso: la Commissione aggiudicatrice ha operato le sue valutazioni facendo corretta applicazione delle indicazioni contenute nei documenti di gara.
    Dall’esame complessivo degli atti di gara si trae il convincimento che nessuna scelta della Commissione sia stata improvvisata o imprevista e, in quanto tale, rivolta a favorire artatamente un’impresa a danno dell’altra.
    13. In conclusione, il ricorso proposto deve essere respinto. La riforma della sentenza di primo grado in punto di tempestività del ricorso giustifica la compensazione delle spese di entrambi i gradi del giudizio.
    P.Q.M.
    Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, riforma la declaratoria di irricevibilità e respinge nel merito il ricorso proposto da Traffic Tecnology s.r.l. (Rg. 401/2016).
    Compensa le spese di entrambi i gradi del giudizio.
    Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
    Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 14 dicembre 2017 con l’intervento dei magistrati:
    (omissis)

Consiglio di Stato, sez. V, 5 febbraio 2018, n. 718

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