TAR Pescara, sez. I, 6 settembre 2019, n. 206

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SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 361 del 2016, proposto da:
Porta Nuova Entertainment s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Fabio Elefante e Giulio Cerceo, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Giulio Cerceo in Pescara, viale G. D’Annunzio, n. 142;
contro
Comune di Pescara, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Marco De Flaviis, con domicilio eletto presso l’Ufficio legale del Comune in Pescara, Piazza Italia, n. 1;
nei confronti
Agenzia del Demanio di Abruzzo e Molise, in persona del legale rappresentante pro tempore, e Regione Abruzzo, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentate e difese dall’Avvocatura distrettuale, con domicilio legale in L’Aquila, complesso monumentale San Domenico, via Buccio di Ranallo;
per l’annullamento
– della nota prot. n. 116212 del 5 settembre 2016 con la quale il Comune di Pescara ha comunicato alla società ricorrente l’importo del canone demaniale per l’anno 2016 relativo allo stabilimento balneare Lido delle Sirene – Caffè Les Paillottes;
– di ogni altro atto presupposto, prodromico, consequenziale e connesso.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Pescara, dell’Agenzia del Demanio di Abruzzo e Molise e della Regione Abruzzo;
Vista la memoria della società ricorrente;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 5 luglio 2019 la dott.ssa Rosanna Perilli e uditi gli avvocati Fabio Elefante e Giulio Cerceo per la società ricorrente, l’avvocato Fabrizio Paolini su delega orale dell’avvocato Marco De Flaviis per il Comune di Pescara, l’avvocato dello Stato Domenico Pardi per l’Agenzia del Demanio di Abruzzo e Molise e per la Regione Abruzzo;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con nota del 5 settembre 2016, comunicata alla società concessionaria Porta Nuova Entertainment a r.l. in data 10 settembre 2016, il Comune di Pescara ha quantificato il canone annuale del 2016 per la concessione demaniale del tratto di arenile sul quale insiste lo stabilimento balneare Lido delle Sirene – Caffè Les Paillottes, sulla scorta della superficie risultante dalla media delle ultime due misurazioni dell’arenile, avvenute negli anni 2015 e 2016.
Con la medesima nota il Comune ha richiesto alla società concessionaria di provvedere al pagamento in unica soluzione della somma di euro 42.878,78 entro il termine del 15 settembre 2016.
Con ricorso notificato il 9 novembre 2016 e depositato il 14 novembre 2016 la società Porta Nuova Entertainment a r.l. ha domandato l’annullamento della predetta nota per i vizi di difetto di istruttoria e di motivazione.
Secondo la società ricorrente il Comune di Pescara non avrebbe tenuto conto del fenomeno naturale della erosione dell’arenile, allo stesso noto, e della conseguente riduzione dell’utilità ritraibile dal bene demaniale oggetto di concessione.
Il Comune di Pescara non avrebbe inoltre adottato il sistema di misurazioni ordinarie della profondità della spiaggia, da espletarsi in via preventiva rispetto alla determinazione del canone “due volte l’anno in autunno e in primavera”, previsto dall’articolo 15, comma 9, del Piano demaniale comunale, approvato con deliberazione della Giunta comunale n. 31 dell’8 febbraio 2006, e il sistema di misurazioni straordinarie, da espletarsi in via successiva “in presenza di forti fenomeni di erosione”, contemplato al punto H, n. 2., lettera d), dalla Carta dei servizi del mare, approvata con deliberazione della Giunta comunale n. 267 del 5 maggio 2015.
La società ricorrente ha domandato anche il risarcimento del danno patrimoniale derivante dalla illegittima condotta omissiva tenuta dal Comune a fronte delle numerose segnalazioni dei fenomeni erosivi e della richiesta di riduzione del canone dalla stessa avanzata.

1.1. Si sono costituite formalmente in giudizio l’Agenzia del Demanio di Abruzzo e Molise e la Regione Abruzzo.

1.2. Ha resistito al ricorso il Comune di Pescara ed ha preliminarmente sollevato la questione di difetto di giurisdizione del giudice amministrativo adducendo che la determinazione del canone per la concessione del bene demaniale sarebbe avvenuta sulla scorta di “parametri normativamente previsti” che escludono l’esercizio del potere.
Sempre in via preliminare il Comune di Pescara ha eccepito l’inammissibilità del ricorso per carenza di interesse poiché il mancato esercizio del potere e l’ordine di pagamento non sarebbero immediatamente lesivi della sfera giuridica della società ricorrente.
Nel merito il Comune di Pescara ha contestato la fondatezza dei motivi di ricorso, per non essersi la società ricorrente tempestivamente attivata per ottenere la riduzione del canone e per non aver fornito la prova che il restringimento dell’arenile sia stato causato da mareggiate di eccezionale intensità.
Il Comune di Pescara ha inoltre chiesto il rigetto della domanda risarcitoria siccome generica e indeterminata.

1.3. Alla camera di consiglio del 2 dicembre 2016, fissata per la trattazione della domanda cautelare, il ricorso è stato rinviato per la trattazione nel merito.

1.4. Alla pubblica udienza del 5 luglio 2019 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

2. Preliminarmente deve essere trattata la questione del difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, sollevata dal Comune di Pescara con la memoria di costituzione del 29 novembre 2016 e contrastata dalla società ricorrente con la memoria difensiva del 4 giugno 2019.
La questione è infondata.
L’articolo 133, comma 1, lettera b), del d.lgs. 2 luglio 2010, n. 104, attribuisce alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo “le controversie aventi ad oggetto atti e provvedimenti relativi a rapporti di concessione di beni pubblici, ad eccezione delle controversie concernenti indennità, canoni ed altri corrispettivi…”.
Non vale tuttavia ed escludere la giurisdizione amministrativa la circostanza che la controversia abbia ad oggetto il canone concessorio poiché solo le controversie di contenuto meramente patrimoniale, alle quali è estraneo ogni intervento dell’Amministrazione a tutela di interessi generali, sono riservate alla giurisdizione ordinaria.
Ove invece la controversia abbia ad oggetto l’esercizio o il mancato esercizio di poteri discrezionali inerenti alla determinazione del canone ed incidenti sugli obblighi nascenti dal rapporto concessorio, essa è devoluta alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo (Cassazione, Sezioni unite, ordinanze 9 agosto 2018, n. 20682; 9 gennaio 2013, n. 301; 2 febbraio 2011, n. 2518).
Nel caso di specie la società ricorrente ha censurato il mancato esercizio da parte del Comune di Pescara del potere discrezionale di rideterminare la misura del canone concessorio in relazione alle sopravvenienze di fatto, in violazione del preteso diritto del concessionario ad ottenere la rideterminazione del canone in misura proporzionale all’utilità ritraibile dal godimento del bene demaniale.
Viene pertanto in rilevo l’accertamento del contenuto del rapporto concessorio con conseguente attribuzione della controversia alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.

3. Il Collegio deve poi procedere alla trattazione dell’altra questione preliminare eccepita dal Comune di Pescara e relativa alla inammissibilità del ricorso per carenza di interesse.
Anche tale questione è infondata.
Il Comune di Pescara sostiene che la contestata condotta omissiva non avrebbe natura provvedimentale e che comunque l’ordine di introito si atteggerebbe “come provvedimento finale ma non definitivo e tanto meno irreversibile, in quanto soggetto ad un’eventuale rideterminazione del canone all’esito di altri procedimenti”.
Con la nota impugnata il Comune di Pescara ha esercitato la potestà impositiva, la definitività della quale non viene elisa ad opera della mera clausola di stile “salvo conguaglio” apposta all’atto.
Come infatti affermato dalla difesa comunale, la rideterminazione del canone potrebbe essere conseguita dalla società ricorrente solamente in via eventuale ed all’esito di altri procedimenti.
Il Collegio ritiene pertanto che la nota impugnata, di sicura natura provvedimentale, sia immediatamente lesiva degli interessi e dei diritti della società concessionaria non solo perché la stessa individua in via definitiva il canone concessorio per l’anno 2016 ma anche perché fissa un termine perentorio per il pagamento, con l’avvertimento che, in caso di inutile decorso dello stesso, verranno attivati la procedura per la riscossione coattiva del credito ed il procedimento di decadenza dalla concessione e decorreranno altresì gli interessi legali.
La Porta Nuova Entertainment s.r.l. vanta dunque un interesse specifico, concreto ed attuale all’annullamento della nota del Comune di Pescara del 5 settembre 2016.

4. Passando alla trattazione del merito, il Collegio ritiene che entrambi i motivi di ricorso, dei quali è opportuno procedere all’esame congiunto, sono fondati.
4.1. L’articolo 45, comma 1, del Codice della navigazione riconosce il diritto del concessionario ad ottenere un’adeguata riduzione del corrispettivo che è obbligato a corrispondere per l’uso speciale o per lo sfruttamento commerciale del bene pubblico, nelle ipotesi in cui “per cause naturali, i beni del demanio marittimo concessi subiscono modificazioni tali da restringere l’utilizzazione della concessione”.
Con l’articolo 1, comma 251, della legge 27 dicembre 2006, n. 296, è stato sostituito il comma 1 dell’articolo 3 del d.l. 5 ottobre 1993, n. 400, convertito con modificazioni dalla legge 4 dicembre 1993, n. 494, e sono stati introdotti criteri di calcolo diversificati in relazione all’oggetto della concessione, differenziando il trattamento economico in ragione della remuneratività dell’attività espletata e delle caratteristiche delle aree nella quale essa si realizza.
Emerge pertanto dal sistema ordinamentale un principio di garanzia della giusta redditività della gestione dei beni demaniali che si realizza con il contemperamento dell’interesse pubblico alla fissazione di un canone commisurato al valore di mercato con quello privato imprenditoriale al versamento di un canone effettivamente corrispondente all’utilità ritraibile dal bene demaniale oggetto di concessione.
Per realizzare gli obiettivi di equità, di sviluppo e di trasparenza nella quantificazione dei canoni è stato perciò adottato, accanto ad un articolato criterio tabellare, il criterio della effettiva commisurazione al valore di mercato del bene.
Alla lettera c), n. 1), del predetto comma 1 il legislatore ha previsto la riduzione del canone annuo, determinato secondo i criteri enunciati nella lettera b), “in presenza di eventi dannosi di eccezionale gravità che comportino una minore utilizzazione dei beni oggetto della concessione, previo accertamento da parte delle competenti autorità marittime di zona”.

4.2. Risulta dalla documentazione prodotta dalla società ricorrente che la stessa, dalla primavera all’autunno del 2015, ha più volte comunicato al Comune di Pescara la propria disponibilità ad effettuare i necessari lavori di manutenzione straordinaria per arginare i fenomeni erosivi in corso, secondo il progetto e le prescrizioni impartite dallo stesso Comune.
Alle predette comunicazioni non è seguito tuttavia alcun riscontro.
Risulta inoltre che la società ricorrente, con telegrammi del 16 giugno 2016 e del 15 luglio 2016, ha immediatamente segnalato al Comune di Pescara, alla Capitaneria di Porto di Pescara, all’Agenzia del Demanio dell’Abruzzo e del Molise, alla Regione Abruzzo ed alla Prefettura di Pescara i danni cagionati al bene oggetto di concessione dalle forti mareggiate ed ha richiesto un immediato intervento per la tutela e per il ripristino della linea di costa erosa, che non risulta essere stato effettuato per mancanza di finanziamenti.
In data 28 giugno 2016 i tecnici della Regione Abruzzo, della Direzione marittima di Pescara e del Comune di Pescara hanno effettuato un sopralluogo, all’esito del quale hanno constatato la effettiva riduzione dell’arenile, determinata dalla violenza delle mareggiate e dalla sovrapposizione di fenomeni meteomarini, ed hanno riconosciuto la necessità di porre in atto interventi manutentivi alle opere di difesa esistenti, sottolineando che “eventuali progetti per opere di manutenzione devono essere concordemente presentati da più concessionari per tratti unitari di spiaggia”.
All’epoca dell’adozione dell’atto impugnato il Comune di Pescara aveva dunque acquisito piena conoscenza dell’eccezionale fenomeno erosivo del tratto di costa sul quale ricade la concessione in oggetto e, nonostante ciò, in violazione del dovere di buona fede procedimentale, ha proceduto alla determinazione del canone per l’anno 2016 utilizzando il mero criterio tabellare contenuto nel decreto del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti del 2 dicembre 2015, fondato sul calcolo della media delle due rilevazioni effettuate nell’anno procedente, senza tenere conto delle sopravvenienze di fatto accertate dalle Autorità competenti e della oggettiva difficoltà riscontrata dalla società ricorrente nella presentazione di un progetto di manutenzione, da concordare con gli altri concessionari del litorale sud del Comune di Pescara e da coordinare con l’originale progetto elaborato dal Comune (indicato dalla società ricorrente come progetto SICORA-RICAMA).
Gli Uffici tecnici del Comune non si sarebbero dunque dovuti limitare ad applicare i coefficienti tabellari alla superficie ottenuta dalla media delle misurazioni della lunghezza dell’arenile ma avrebbero dovuto tenere conto, nella concreta determinazione del canone demaniale, di tutti i mutamenti geomorfologici e degli eventi naturali di eccezionale gravità, in qualsiasi modo segnalati dalla società concessionaria e dalle Amministrazioni preposte alla gestione del bene pubblico.

4.3. Pertanto l’atto impugnato risulta viziato per essere stato adottato in assenza della necessaria istruttoria e dunque per essere carente di una sufficiente motivazione che dia conto dell’adeguamento del canone all’effettivo utilizzo del bene oggetto di concessione.
4.4. Il Collegio ritiene di non poter accogliere l’istanza istruttoria della società ricorrente di disporre una consulenza tecnica avente ad oggetto la rideterminazione del canone, in quanto tale attività, configurandosi come esercizio di discrezionalità tecnica, è riservata all’amministrazione.
5. In conclusione il ricorso deve essere accolto e, per l’effetto, deve essere annullata la nota del Comune di Pescara prot. n. 116212 del 5 settembre 2016.
6. L’effetto conformativo della presente sentenza consiste nello stabilire l’obbligo del Comune di Pescara di provvedere alla rideterminazione del canone concessorio dovuto dalla società ricorrente per l’anno 2016 procedendo a rivalutare, ove ancora possibile, l’incidenza degli eventi dannosi e dei fenomeni geomorfologici, accertati con il verbale di sopralluogo del 28 giugno 2016, sull’effettivo utilizzo del bene oggetto di concessione per finalità turistico-ricreative.
7. Deve essere invece respinta la domanda risarcitoria avanzata dalla Porta Nuova Entertainment s.r.l., in quanto infondata.
La società ricorrente non ha infatti evaso l’onere probatorio relativo alla prova del danno patrimoniale subito a causa del comportamento illegittimo tenuto dal Comune di Pescara nel procedimento per la determinazione del canone concessorio.
8. Le spese del giudizio, in deroga alla regola della soccombenza, devono essere compensate tra le parti in ragione della trascuratezza della società ricorrente nella richiesta di riduzione del canone, presentata solo dopo la notificazione del provvedimento impugnato.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Abruzzo, Sezione staccata di Pescara (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei sensi di cui in motivazione e, per l’effetto, annulla la nota del Comune di Pescara prot. n. 116212 del 5 settembre 2016.
Spese di lite compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Pescara nella camera di consiglio del giorno 5 luglio 2019 con l’intervento dei magistrati:
(omissis)

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