Cassazione penale, sez. III, 31 gennaio 2022, n. 3338
Ritenuto in fatto
1. Con l’impugnata ordinanza, il Tribunale di Perugia, costituto ai sensi dell’art. 309 c.p.p., rigettava l’istanza di riesame avanzata nell’interesse di Y.E. avverso l’ordinanza emessa dal G.i.p. del Tribunale di Perugia, la quale aveva applicato al predetto la misura cautelare della custodia in carcere in relazione al delitto di cui all’art. 81 cpv., D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, comma 1, per aver venduto gr. 0,43 di eroina e per aver detenuto altri gr. 3,85 della medesima sostanza, suddivisa in otto involucri. Fatto commesso il (omissis).
2. Avverso l’indicata ordinanza, l’indagato, per il ministero del difensore di fiducia, ha proposto ricorso per cassazione affidato a un motivo, con cui deduce la violazione dell’art. 606 c.p.p., comma 1, lett. b) ed e), in relazione al D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, commi 1 e 5. Assume il difensore che il Tribunale avrebbe erroneamente escluso la qualificazione del fatto ai sensi del D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, comma 5, valorizzando elementi inconferenti, quali la continuità dell’attività di spaccio e l’organizzazione in forma professionale di tale attività, elementi che la giurisprudenza di legittimità, puntualmente indicata, ritiene non ostativi per la sussunzione del fatto in termini di “minore gravità”.
Considerato in diritto
1. Il ricorso è fondato.
2. Secondo quanto accertato in sede di merito, l’indagato non solo è stato arrestato nella flagranza per cui si procede, dopo aver ceduto una dose di eroina una cliente ed averne detenute altre otto già confezionate per la vendita, ma, nel periodo tra il (omissis), era stato ripreso, dagli impianti di videosorveglianza installati dal Comune di Perugia, all’atto di cedere sostanza stupefacente a singoli clienti in altre otto occasioni, avvenute con il medesimo modus operandi e nel medesimo luogo.
Di conseguenza, ad avviso del Tribunale, le caratteristiche concrete delle cessioni connoterebbero in termini di professionalità l’attività posta in essere dall’indagato, il quale, inoltre, ha ammesso di svolgere l’attività di spaccio da circa due anni.
3. Si tratta di una motivazione manifestamente illogica, che non fa buon governo dei principi affermati da questa Corte a proposito della qualificazione del fatto ai sensi del D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, comma 5.
4. A dispetto della mutata configurazione giuridica dell’ipotesi di cui al D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, comma 5, elevata da circostanza attenuante al rango di fattispecie autonoma di reato a seguito delle novelle di cui alla L. n. 10 e n. 79 del 2014, non sono cambiati i presupposti per la sua applicabilità.
In particolare, la fattispecie del fatto di “lieve entità” è ravvisabile in ipotesi connotate da una minima offensività, deducibile sia dal dato qualitativo e quantitativo, sia dagli altri parametri richiamati dalla disposizione (mezzi, modalità, circostanze dell’azione), con la conseguenza che, ove uno degli indici previsti dalla legge risulti negativamente assorbente, ogni altra considerazione resta priva di incidenza sul giudizio (Sez. U, n. 35737 del 24/06/2010 - dep. 05/10/2010, Rico, Rv. 247911).
Come recentemente precisato dalle Sezioni Unite di questa Corte, l’accertamento della lieve entità del fatto implica una valutazione complessiva degli elementi della fattispecie concreta, selezionati in relazione a tutti gli indici sintomatici previsti dalla disposizione (Sez. U, n. 51063 del 27/09/2018 - dep. 09/11/2018, Murolo, Rv. 274076).
5. Ai fini del riconoscimento o meno dell’ipotesi della lieve entità, occorre, pertanto, una complessiva e concomitante valutazione di tutti i parametri delineati dalla norma, fermo restando che possono ricorrere situazioni in cui uno dei parametri di per sé assuma una tale rilevanza, che finisca per connotare in modo decisivo la condotta, così da renderla irriducibile alla qualificazione in termini di lieve entità. Ciò può valere soprattutto con riguardo al dato quali-quantitativo, in presenza di condotte aventi ad oggetto detenzione o cessione di quantitativi rilevanti, valutati anche alla luce del principio attivo, a prescindere dal riferimento a specifiche modalità o circostanze dell’azione.
Nondimeno, con riguardo ad ogni specie di sostanze stupefacenti, vi possono essere ipotesi intermedie, in cui il dato quali-quantitativo non assume rilievo decisivo e ben può essere ulteriormente qualificato da profili collaterali, inerenti agli altri parametri, in modo da risultare per tale via compatibile o meno con l’ipotesi della lieve entità. È il caso del c.d. piccolo spaccio, quale forma socialmente tipica di attività illecita, di per sé tale da collocarsi sul gradino inferiore della scala dell’offensività e compatibile con la detenzione di dosi di droga conteggiabili a decine; in casi del genere, il fatto può ben rientrare nell’ipotesi di cui al D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, comma 5, a prescindere dal mero profilo della continuatività della condotta, ove, però, mantenuta entro un “minimo” grado di offensività.
Invero, il riferimento alla quantità e qualità dello stupefacente, nonché ai mezzi, alle modalità e circostanze dell’azione va raccordato alla potenzialità offensiva della condotta ed alle indicazioni che provengono da altri dati normativi sincronicamente valutabili. In tale senso depone il disposto dell’ D.P.R. n. 309 del 1990, che contempla la fattispecie dell’associazione minore dedita al narcotraffico, avente ad oggetto il compimento di reati fine connotati dalla lieve entità; il riferimento alle modalità e circostanze dell’azione non può in alcun modo implicare che siano ostativi alla configurazione dell’ipotesi minore la continuatività delle condotte o lo svolgimento di attività in qualche guisa organizzata, elementi altrimenti tali da impedire in limine la configurabilità dell’ipotesi associativa minore (Sez. 6, n. 39374 del 03/07/2017 - dep. 23/08/2017, El Batouchi, Rv. 270849; Sez. 6, n. 28251 del 09/02/2017 - dep. 07/06/2017, Mascali e altri, Rv. 270397; Sez. 6, n. 48697 del 26/10/2016 - dep. 17/11/2016, Tropeano e altri, Rv. 268171).
6. Orbene, nella vicenda in esame non sussistono ostacoli per la configurabilità del fatto ai sensi del D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, comma 5, posto che il requisito della continuatività dell’attività di spaccio è risultato circoscritto a pochissime dosi alla volta, e considerando che non sono state accertate modalità particolarmente allarmanti di tale attività, non essendo stati sequestrati Né strumenti per il confezionamento dello dosi (bilancini, sostanze da taglio, ecc.), Né denaro, Né altri elementi da cui desumere una certa organizzazione (quali, ad esempio, appunti relativi alle vendite e/o agli acquisti dello stupefacente), e che l’indagato ha dichiarato di dormire su una panchina, il che fa ritenere che gli si procurasse di volta in volta un numero limitato di dosi, che egli poi rivendeva.
Una conclusione del genere non è certo smentita dal fatto che l’indagato vendesse lo stupefacente nel medesimo luogo, ciò non essendo in alcun modo decisivo per la sussistenza della “piazza di spaccio”, che designa un luogo in cui l’attività di cessione avviene con un rifornimento costante e significativo di sostanza stupefacente e con modalità organizzate da parte di più soggetti con ruoli differenziati (vedette, pusher, mediatori con i clienti, ecc.), tale da garantire lo smercio dello stupefacente senza soluzione di continuità: tutti elementi non rinvenibili nel caso in esame.
7. Essendo perciò il fatto sussumibile nello schema legale del D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, comma 5, il quale prevede, come pena massima, quattro anni di reclusione, ne consegue che l’ordinanza impugnata deve essere annullata senza rinvio, unitamente all’ordinanza emessa del G.i.p. del Tribunale di Perugia del 3 settembre 2021, considerando che la custodia cautelare in carcere può essere disposta solo per i delitti per i quali sia prevista la pena della reclusione non inferiore nel massimo a cinque anni, giusto il disposto dell’art. 280 c.p.p., comma 2; deve essere dichiarata, pertanto, la cessazione della misura cautelare.
Manda alla cancelleria per l’immediata comunicazione al Procuratore Generale per quanto di competenza ai sensi dell’art. 626 c.p.p..
P.Q.M.
Qualificato il fatto contestato ai sensi del D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, comma 5, annulla senza rinvio l’ordinanza impugnata nonché l’ordinanza emessa del G.i.p. del Tribunale di Perugia del 3 settembre 2021. Dichiara la cessazione della misura cautelare e manda alla cancelleria per l’immediata comunicazione al Procuratore Generale per quanto di competenza ai sensi dell’art. 626 c.p.p..
