Consiglio di Stato, sez. VI, 20 febbraio 2008, n. 588
Il primo capo della sentenza epigrafata è degno di nota, in quanto investe una questione mai affrontata prima dalla Sesta Sezione del Consiglio di Stato.
Il decisum, in parte qua, viene argomentato dal Collegio, con pertinenti ancoraggi sistematici, nei seguenti termini.
Nelle procedure ristrette, la fase di prequalificazione serve ad accertare il possesso dei requisiti di partecipazione in funzione della selezione degli operatori economici da invitare; essa, pertanto, si distingue, pur nella sostanziale unitarietà del complessivo procedimento, dalla gara vera e propria nella quale, a seguito delle lettere di invito, vengono presentate le offerte.
Come noto, l’art. 13 comma 5 bis della Legge n. 109/94, oggi riprodotto nell’art. 37 comma 9 del D.Lgs. n. 163/06, vieta qualsiasi modifica della composizione dei Raggruppamenti Temporanei rispetto alla composizione da essi prospettata al momento della presentazione dell’offerta; mentre l’art. 3 comma 2 del DPR n. 554/99 statuisce che, nei casi di licitazione privata, appalto concorso o trattativa privata, l’Impresa invitata individualmente ha la facoltà di presentare offerta o di trattare autonomamente o quale capogruppo di Imprese riunite.
Dalle suddette disposizioni, emerge come il legislatore abbia inteso favorire il fenomeno del Raggruppamento di Imprese, individuando la presentazione dell’offerta come momento della procedura dal quale scatta il divieto di modificabilità soggettiva della composizione dei partecipanti.
Ambedue le suddette disposizioni dunque, facendo riferimento all’offerta che è cosa diversa dalla richiesta di invito, non collegano in alcun modo il principio di immodificabilità alla fase della prequalificazione.
In definitiva, in presenza di disposizioni espresse che vietano la modifica della composizione dei partecipanti dopo la presentazione dell’offerta ed in mancanza di un analogo divieto per la fase di prequalificazione, deve condividersi la tesi dell’ammissibilità, in una procedura ristretta, della riunione, in Raggruppamento Temporaneo, di Imprese prequalificatesi separatamente.
A fortiori in considerazione del fatto che il RTI non estingue la soggettività delle Imprese già qualificatesi e, quindi, non costituisce soggetto giuridico diverso dalle Imprese che lo compongono.
Consiglio di Stato, sez. VI, 20 febbraio 2008, n. 588