IN FATTO
(omissis) e (omissis) convennero in giudizio (omissis) dinanzi al tribunale di Lecce chiedendo la restituzione di un immobile da essi astori concesso in comodato al proprio figlio e alla convenuta, all’epoca marito e moglie, perché entrambi lo adibissero temporaneamente ad abitazione familiare.
Il giudice di primo grado accolse la domanda, ordinando alla (omissis) il rilascio dell’immobile.
L’impugnazione proposta da quest’ultima fu accolta dalla corte di appello di Lecce.
La sentenza à stata impugnata dalla (omissis) e dal (omissis) con ricorso per cassazione sorretto da due motivi illustrati da memoria.
La parte intimata ha svolto attività difensiva
DIRITTO
Il ricorso è fondato quanto si secondo motivo.
Con il primo motivo, i ricorrenti denunciano la violazione e/o falsa applicazione degli arti, 345, 416, 437 c.p.c.
La doglianza non può essere accolta.
Esso si infrange, difatti, sul corretto impianto motivazionale adottato dal giudice d’appello nella parte in cui ha ritenuto che la deduzione dell’insussistenza di un fatto costitutivo quale non possa prescinderai ai fini dell’ accoglimento della domanda non costituisca eccezione in senso proprio, ma mera difesa, come tale proponibile per la prima volta in appello.
La decisione, conforme a diritto, si sottrae alle censure messe dai ricorrenti-
Con il secondo motivo, si denuncia una ulteriore violazione ed erronea applicazione degli artt. 1903 e 1810 c.c.
Il motivo e fondato.
Correttamente osservano i ricorrenti come la convenzione negoziale per la quale è processo fosse priva di termine, integrando cosi la fattispecie del cd. comodato precario, caratterizzato dalla circostanza che la determinazione del termine di efficacia del vinculum iuris costituito tra le parti è rimessa in via potestativa alla sola volontà del comotante, che ha facoltà di manifestarla ad nutum con la semplice richiesta di restituzione del bene, senza che assuma rilievo la circostanza che l’immobile sia state adibito ad uso famigliare e sia stato assegnato in sede di separazione tra coniugi, all’affidatario dei figli, come condivisibilmente affermato da questa corte regolatrice con la sentenza 10256/1997.
È pertanto viziata da errore di diritto la decisione impugnata nella parte in cui ha ritenuto che condizione di legittimi della richiesta di restituzione fosse la sopravvenienza di un urgente e impreveduto bisogno, falsamente applicando, nella specie, la norma di cui all’art. 1809, comma 2, c.c.
La sentenze impegnata deve pertanto essere cassata, e il procedimento rinviato alla stessa corte di appello di Lecce che, in altra composizione farà applicazione del principio di diritto suesposto.
PQM
La coste accoglie il ricorso, cassa la sentenza impugnata e rinvia, anche per le spese del giudizio di cassazione, alla corte di appello di Lecce in altra composizione.
Così deciso in Roma, lì 17.3.2010