Cassazione civile, sez. unite, 11 ottobre 2016, n. 20426

Fatto

Le società M. s.p.a., Ima S.r.l. e M.F. convenivano in giudizio davanti al tribunale di Cosenza Equitalia ETR s.p.a. chiedendo la cancellazione della iscrizione ipotecaria effettuata in proprio danno ai sensi del D.P.R. n. 602 del 1973, art. 77, previa declaratoria d’illegittimità della stessa e la condanna al risarcimento dei danni materiali, oltre al danno non patrimoniale subito da M.F..
Il tribunale di Cosenza dichiarava, con sentenza, il difetto di giurisdizione del giudice ordinario in favore di quello tributario in forza del disposto dell’art. 35, comma 26 quinques, che aveva ampliato la categoria degli atti attribuiti alla giurisdizione tributaria includendo anche l’iscrizione ipotecaria.
A seguito di appello proposto dagli originali attori la corte di appello di Catanzaro, in riforma delle impugnata sentenza dichiarava la giurisdizione del giudice ordinario e rimetteva le parti dinanzi al tribunale di Cosenza.
Rilevavano, in particolare, i giudici di appello che l’indagine sulla legittimità della iscrizione ipotecaria integrava “una mera questione pregiudiziale e non una causa di natura tributaria avente carattere pregiudiziale…”.
Equitalia sud s.p.a. proponeva ricorso per cassazione affidato a un unico motivo, con cui denuncia la violazione dell’art. 360 c.p.c., numero, in relazione al D.Lgs. n. 546 del 1992, artt. 2 e 19, al D.L. n. 223 del 2006, art. 35, comma 26 quinques, convertito con L. n. 248 del 2006, e art. 96 c.p.c., rilevando il difetto di giurisdizione del giudice ordinario a favore del giudice tributario.
Gli intimati si sono costituiti un controricorso.
Diritto

1. Eccepiscono preliminarmente gli intimati l’inammissibilità del ricorso per violazione dell’art. 365 c.p.c., essendo la procura speciale rilasciata da Equitalia Sud a favore dell’avv. R.F. in data 18/11/2014 successiva alla sottoscrizione del ricorso, in data 5/11/2014.
L’eccezione è infondata.
Ai fini dell’ammissibilità del ricorso per cassazione, sotto il profilo della sussistenza della procura speciale al difensore iscritto nell’apposito albo, richiesta dall’art. 365 c.p.c., è essenziale, per quanto di interesse, che la procura sia rilasciata in epoca anteriore alla notificazione del ricorso, ancorchè l’atto risulti sottoscritto antecedentemente al rilascio della procura speciale (cfr Cass. Sez. 3, Sentenza n. 12245 del 02/12/1998).
Nel caso di specie la notifica del ricorso è avvenuta a mezzo del servizio postale in data 25.11.2014 in epoca successiva al conferimento della procura avvenuto il 18.11.2014.
2. Ulteriore censura degli intimati concerne l’inammissibilità del ricorso per violazione dell’art. 75 c.p.c., comma 3, artt. 83 e 365 c.p.c., con conseguente difetto dello ius postufandi, per nullità della procura speciale rilasciata al difensore dal direttore generale della ricorrente dottor P.A.” e per esso dal responsabile del contenzioso esattoriale (OMISSIS), avv. R.F..
La nullità della procura viene dedotta per violazione del principio di specialità previsto dall’art. 365 c.p.c., sotto un duplice ordine di motivi, sia per essere la procura notarile antecedenti alla pubblicazione della sentenza, quindi generica e indeterminata non potendo prevedere, a luglio 2014 il tenore di una sentenza pubblicata a settembre 2014, sia perché detta procura “non potrebbe mai munire un responsabile del contenzioso locale di idonei poteri di rappresentanza di una persona giuridica che, e sensi dell’art. 75 c.p.c., comma 3, può stare in giudizio solo per mezzo di chi la rappresenta a norma di legge o di statuto.
Anche tali rilievi sono infondati.
Il conferimento della rappresentanza processuale è un atto che prescinde dall’esercizio concreto di tale potere che viene delegato a un determinato soggetto dall’originario titolare, mentre il suo esercizio concreto, mediante il conferimento della procura speciale al difensore della società per determinati giudizi avviene necessariamente in epoca successiva.
Inoltre, trattandosi di società di capitali, di natura privatistica, non sussistono limiti, ove non previsti dallo statuto sociale, alla possibilità di delega del potere di rappresentanza della società, previsti solo nel caso di enti pubblici.
3. Ai fini della decisione sulla giurisdizione, la domanda formulata davanti al tribunale di Cosenza da parte degli attuali resistenti era così formulata: “accertare e dichiarare la responsabilità della Equitalia per i fatti di cui in narrativa; ordinare alla convenuta l’immediata cancellazione, a propria cura e spese, della iscrizione ipotecaria de qua; per l’effetto, condannare parte convenuta al risarcimento in favore degli attori dei danni emergenti per lucro cessante e anche non patrimoniali…”.
Avendo gli attori richiesto davanti al giudice ordinario la condanna di Equitalia alla cancellazione dell’ipoteca, fondata sulla asserita insussistenza del carico esattoriale, l’accertamento della illegittimità o illiceità della relativa iscrizione, stante l’espressa domanda formulata, non costituisce, all’evidenza, “una mera questione pregiudiziale”, ma il presupposto o l’antecedente logico giuridico al fine di decidere sulla domanda risarcitoria.
Il D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 19, lett. e) bis, include l’iscrizione di ipoteca su immobili, di cui al D.P.R. n. 602 del 1973, art. 77, tra gli atti impugnabili davanti al giudice tributario, qualora i crediti garantiti dall’ipoteca abbiano natura tributaria” (Cass. Sez. U, Sentenza n. 641 del 16/01/2015; Cass. Sez. U, 5 marzo 2009, n. 5286).
Nel caso di specie non è contestato che i ruoli sottesi all’ipoteca concernono tutti tributi con conseguente giurisdizione del giudice tributario – a cui la materia è stata devoluta ai sensi del D.L. n. 223 del 2006, art. 35, comma sexies, conv con L. n. 248 del 2006, e D.Lgs. n. 546 del 1992, artt. 2 e 19, quale ipotesi di giurisdizione esclusiva – in ordine alla domanda di cancellazione dell’ipoteca per l’asserita insussistenza della pretesa tributaria sottostante all’iscrizione ipotecaria.
La decisione sulla condanna alla cancellazione del vincolo, nel caso in cui siano sottesi al gravame crediti tributari, è, invece, preclusa al giudice ordinario.
La sentenza impugnata non si è attenuta a tali principi, ed ha erroneamente ritenuto che l’indagine sulla legittimità dell’iscrizione ipotecaria integrasse “una mera questione pregiudiziale”, non tenendo conto della espressa domanda di cancellazione dell’ipoteca formulata dai ricorrenti.
4. Invece la domanda proposta nei confronti del concessionario per la riscossione dei tributi, avente ad oggetto il comportamento asseritamente illecito prospettato come causa del danno lamentato e del risarcimento preteso – tenuto da quest’ultimo nel procedere all’iscrizione di ipoteca ai sensi del D.P.R. n. 602 del 1973, art. 77, appartiene alla giurisdizione del giudice ordinario poiché attiene ad una posizione di diritto soggettivo, del tutto indipendente dal rapporto tributario, (cfr Cass. Sez. U, Ordinanza n. 15593 del 09/07/2014 Sez. U, Sentenza n. 14506 del 10/06/2013).
Anche nel campo tributario, l’attività della P.A. deve svolgersi nei limiti posti non solo dalla legge ma anche dalla norma primaria del “neminem laedere”, per cui è consentito al giudice ordinario – al quale è pur sempre vietato stabilire se il potere discrezionale sia stato, o meno, opportunamente esercitato – accertare se vi sia stato, da parte dell’Amministrazione, un comportamento colposo tale che, in violazione della suindicata norma primaria, abbia determinato la violazione di un diritto soggettivo (Cass. Sez. U, Ordinanza n. 15593 del 09/07/2014).
Nei confronti della società Ima s.p.a., estranea al rapporto tributario in discussione ma nei cui confronti è stata accesa ipoteca su un immobile di proprietà della stessa e non di M.F. è pacifica la giurisdizione del giudice ordinario relativamente alla domanda risarcitoria proposta in ragione di un mero errore dell’agente della riscossione nell’identificazione della proprietà dell’immobile oggetto di ipoteca e non essendo stato prospettata nei suoi confronti alcuna questione di natura tributaria.
Va, conseguentemente, respinto il ricorso nei confronti di Ima s.p.a., dichiarata la giurisdizione del giudice tributario in relazione alla domanda di cancellazione dell’ipoteca e del giudice ordinario in relazione alla domanda risarcitoria, previa cassazione parziale, nei limiti di cui in motivazione, della sentenza impugnata.
La particolarità della fattispecie giustifica la compensazione delle spese dell’intero giudizio.

PQM

dichiarata la giurisdizione del giudice tributario in relazione alla domanda di cancellazione dell’ipoteca e del giudice ordinario in relazione alla domanda di risarcimento danni.
Respinge il ricorso nei confronti della società Ima s.p.a., cassa parzialmente, nei limiti di cui in motivazione,la sentenza impugnata e dichiara compensate tra le parti le spese dell’intero giudizio.
Così deciso in Roma, il 27 settembre 2016.
Depositato in Cancelleria il 11 ottobre 2016