Consiglio di Stato, sez. V, 9 marzo 2010, n. 1382

FATTO e DIRITTO

1. Con la sentenza gravata il TAR Calabria ha respinto il ricorso proposto nel 1992 nei confronti della USL n. 9 di Cosenza dal sig. G. C., inquadrato in qualità di agente tecnico nel 3° livello retributivo, al fine di ottenere la corresponsione delle differenze retributive per lo svolgimento delle mansioni superiori di collaboratore amministrativo (VII livello) dall’8 giugno 1988 al 4 ottobre 1991.
In particolare il TAR considerata irrilevante la mancanza di un formale provvedimento di incarico, ha ritenuto infondata la pretesa del ricorrente poiché le mansioni superiori svolte non erano relative ad una posizione funzionale immediatamente superiore, essendovi stato un salto di ben tre livelli.
2. Avverso detta sentenza ha proposto appello il ricorrente originario, chiedendone la riforma.
Ha dedotto che aveva diritto alla corresponsione delle differenze retributive dovute per aver svolto mansioni superiori in un posto vacante e disponibile nella pianta organica e che tale diritto non poteva essere escluso per il fatto di non aver svolto le relative mansioni nella qualifica immediatamente superiore. Ha infine richiesto, in via subordinata, dii essere indennizzato ex art. 2041 c.c. per l’utilità economica conseguita dalla pubblica amministrazione.
Con memoria difensiva ha poi invocato a proprio favore l’orientamento favorevole assunto al riguardo dalla sentenza Cass. S. U. 11 dicembre 2007 n. 25837.
3.Costituitasi in giudizio, la regione Calabria ha eccepito l’inammissibilità dell’appello in quanto depositato oltre il termine di 30 giorni dall’ultima notifica e comunque ne ha chiesto il rigetto per infondatezza, insistendo sulla mancanza di un formale provvedimento di incarico.
Alla pubblica udienza del 12 gennaio 2010, il ricorso è stato trattenuto in decisione.
4. L’appello è infondato nel merito, per cui si può prescindere dall’eccezione di inammissibilità sollevata dalla Regione.
4.1. Come è noto, la questione della retribuibilità o meno delle mansioni superiori svolte dal dipendente pubblico ha dato luogo ad orientamenti giurisprudenziali non sempre univoci, ma ormai può ritenersi consolidato l’indirizzo di questo Consiglio nel senso che per la retribuibilità occorrono non solo un’espressa previsione normativa ma anche un preventivo provvedimento di incarico, salvo gli obblighi sostitutivi posti dall’art. 7 D.P.R. 27.3.1969 n. 128 limitatamente al personale medico con qualifica di aiuto per la sostituzione del primario (V. Corte cost. 19.6.1990 n. 296; Cons. di Stato, Sez.V, n. 1431 dell’11.12.1992, n 1514 del 30.10.1995, n. 1723 del 15.12.1995, n. 614 del 5.6.1997 e n. 282 del 17.1.2000) e la disponibilità del relativo posto in organico (Sez. V n. 1447 del 12.10.1999, sez. VI n. 1119 del 18.7.1977, A.P. n. 22 del 18.11.1999).
Solo con l’art. 56 D. L.vo n. 29/93, nel testo sostituito dall’art. 25 D. L.vo n. 80/98, è stata regolamentata ex novo la materia, attribuendosi al lavoratore del settore pubblico le differenze retributive dovute per svolgimento delle mansioni superiori anche nel caso di assegnazione nulla per violazione delle condizioni prescritte, con la contestuale attribuzione di responsabilità al Dirigente che ha disposto l’incarico in caso di dolo o colpa grave. Ma anche l’applicazione di tale disposizione è stata rinviata, finché non è intervenuto l’art. 15 del D. L.vo 29.10.1998 n. 387 (V. la decisione di questo Consiglio, A.P. n. 11 del 23.2.2000) e poi l’art. 52 L.vo 30.3.2001 n 165.
Detta nuova disciplina è però inapplicabile alle situazioni esauritesi prima del 1998 (V. la decisione di questa Sezione n. 6381 del 24.12.2001 ed A. P. n. 3 del 23.3.2006).
4.2. Nel caso in esame il periodo da considerare (1988-1991) è anteriore al 1998 e le funzioni superiori che si asseriscono svolte sono quelle di collaboratore amministrativo.
Per cui a parte il problema che sono state assegnate al ricorrente mansioni di ben tre livelli superiori rispetto a quello rivestito, come rilevato dal TAR, per la loro retribuibilità occorreva per lo meno un preventivo provvedimento di incarico da parte dell’Autorità competente (sez. VI n. 1119 del 18.7.1977, Sez. V n. 1447 del 12.10.1999, A.P. n. 22 del 18.11.1999, sez. V n. 318 dell’8.2.2005), con la disponibilità del relativo posto in organico (sez. VI n. 1119 del 18.7.1977, Sez. V n. 1447 del 12.10.1999, A.P. n. 22 del 18.11.1999).
Nella specie difettava invece un incarico formale da parte del Comitato di gestione cui competeva all’epoca ogni potere di gestione, ai sensi dell’art. 16 L. 23 dicembre 1979 n. 833, essendo stati invocati solo ordini di servizio di dirigenti, come del resto rilevato dalla Regione.
4.3.È pur vero che l’art. 56 D. L.vo n. 29/93, nel testo sostituito dall’art. 25 D. L.vo n. 80/98 , ha regolamentato ex novo la materia, attribuendosi al lavoratore del settore pubblico le differenze retributive dovute per svolgimento delle mansioni superiori anche nel caso di assegnazione nulla per violazione delle condizioni prescritte, con la contestuale attribuzione di responsabilità al Dirigente che ha disposto l’incarico in caso di dolo o colpa grave. Ma anche l’applicazione di tale disposizione è stata rinviata, finché non è intervenuto l’art. 15 del D. L.vo 29.10.1998 n. 387 (V. la decisione di questo Consiglio, A.P. n. 11 del 23.2.2000) e poi l’art. 52 D. L.vo 30.3.2001 n.165.
Detta nuova disciplina è stata ritenuta inapplicabile da questo Consiglio alle situazioni esauritesi prima del novembre 1998 (V. le decisioni, Sez. V n. 6381 del 24.12.2001 e Sez. VI n. 4186 del 21.7.2003), come nel caso in esame.
In senso favorevole al dipendente pubblico si è recentemente orientata la sentenza Cass. S. U. n. 25837 dell’11.12.2007, che ha espresso il seguente principio di diritto “in materia di pubblico impiego – come si evince anche dalla lettura del D.Lgs. 3 febbraio 1993 n. 29, art. 56, comma 6, (nel testo sostituito dal D.Lgs. 31 marzo 1998, n. 80, art. 25, così come successivamente modificato dal D.Lgs. 29 ottobre 1998, n. 387, art. 15) – l’impiegato cui sono state assegnate, al di fuori dei casi consentiti, mansioni superiori, anche corrispondenti ad una qualifica di due livelli superiori a quella di inquadramento, ha diritto, in conformità della giurisprudenza della Corte Costituzionale, ad una retribuzione proporzionata e sufficiente ex art. 36 Cost.. Norma questa che deve, quindi, trovare integrale applicazione – senza sbarramenti temporali di alcun genere – pure nel settore del pubblico impiego privatizzato, sempre che le superiori mansioni assegnate siano state svolte, sotto il profilo quantitativo e qualitativo, nella loro pienezza, e sempre che in relazione all’attività spiegata siano stati esercitati i poteri ed assunte le responsabilità correlate a dette superiori mansioni.”
Peraltro, pur in presenza di detto diverso indirizzo della Cassazione favorevole a riconoscere natura retroattiva alla modifica di cui al D. Lvo. n. 387/1998, questo Collegio (in adesione alla decisione sez. VI n. 4346 dell’11.9.2008) non ritiene di doversi discostare dal pacifico orientamento del Consiglio di Stato, secondo cui il diritto del dipendente pubblico alle differenze retributive spettanti per lo svolgimento di mansioni superiori può essere riconosciuto in via generale solo a decorrere dalla data di entrata in vigore del D. L.vo n. 387/1998 (22 novembre 1998), in quanto detto decreto possiede evidente carattere innovativo rispetto alla normativa precedente e non riverbera in alcun modo la propria efficacia su situazioni pregresse (v. Cons. Stato, Ad. Plen., 23 marzo 2006 n. 3).
4.4.Né vale invocare da parte dell’appellante l’applicazione del principio di cui all’art. 2041 c.c., assumendo che nella specie l’Amministrazione avrebbe lucrato un ingiustificato arricchimento in danno del dipendente adibito a mansioni superiori , con conseguente aggravio della penosità del lavoro e della relativa responsabilità.
Invero, in adesione all’insegnamento dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (sent. n. 11 del 2000), occorre considerare che l’ingiustificato arricchimento postula un correlativo depauperamento del dipendente, non riscontrabile e dimostrabile nel caso del pubblico dipendente che percepisca la retribuzione prevista per la qualifica rivestita (nello stesso senso cfr. C.d.S., Sez. VI 31 gennaio 2003 n. 483; Sez. IV, 30 gennaio 2006 n. 275 e sez. V 19 giugno 2009 n. 4063).
4.5.Per il periodo antecedente il 30 giugno 1998, cui si riferisce la presente controversia, non può, quindi, essere riconosciuto il diritto alle predette differenze retributive, con integrazione della motivazione della sentenza del TAR.
5.In conclusione, l’appello deve essere respinto.
Tenuto conto della peculiarità della controversia, ricorrono giusti motivi per compensare integralmente tra le parti le spese del presente grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato, sezione Quinta, respinge l’appello indicato in epigrafe.
Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.