FATTO
La causa concerne la procedura di appalto indetta dall’Autorità per la gestione dei rifiuti urbani del Bacino LE/1 per l’affidamento del ciclo integrato di smaltimento.
Igeco costruzioni s.p.a., vistasi preclusa dalle regole di gara la partecipazione anche in forma raggruppata, si è attivata nelle competenti sedi giurisdizionali, sostenendo che le clausole di partecipazione, nella parte in cui pongono particolari vincoli dimensionali, violerebbero il principio di proporzionalità e risulterebbero irragionevoli. In via di motivi aggiunti ha poi esteso l’impugnazione agli atti successivi della procedura, compreso il contratto stipulato tra la stazione appaltante e il raggruppamento aggiudicatario.
Il TAR Puglia, sede di Lecce, con sentenza n. 4181/2007, ha accolto il ricorso, affermando l’illegittimità della clausola di gara concernente le modalità di partecipazione in forma raggruppata perché ritenuta irragionevolmente restrittiva delle potenzialità di utilizzo dell’istituto dell’associazione temporanea.
La sentenza è appellata dalla stazione appaltante, la quale richiamata la decisione di questa Sezione n. 6144/2006 (avente ad oggetto la stessa procedura concorsuale e, in parte, i medesimi protagonisti), sostiene che la conclusione raggiunta dal TAR non terrebbe in debito conto la peculiarità del servizio, che ha ad oggetto il ciclo di gestione integrata dei rifiuti solidi urbani (r.s.u.) e che, quindi, giustifica i criteri particolarmente selettivi dettati dalle regole di gara. Preliminarmente reitera una serie di eccezioni in rito, fra le quali l’inammissibilità per mancata presentazione della domanda di partecipazione (anche in forma raggruppata) e per mancanza degli altri requisiti minimi di partecipazione alla gara.
L’originario ricorrente, con appello incidentale in via autonoma, oltre a resistere all’appello ripropone i vizi dichiarati assorbiti. Con successivo controricorso illustra ulteriormente la propria posizione.
Si è costituito anche il raggruppamento aggiudicatario, il quale facendo leva sul precedente della Sezione conclude per l’accoglimento dell’appello.
Parte appellante, riferendo che la sentenza risulta notificata ad istanza del Comune di Lecce, eccepisce poi la tardività dell’appello incidentale, questo dovendo essere qualificato come appello autonomo.
Successivamente, le parti hanno illustrato con memoria le rispettive posizioni.
La causa è passata in decisione all’udienza del 3 giugno 2008.
DIRITTO
La fondatezza dell’appello consente di omettere l’esame delle eccezioni di inammissibilità del ricorso in primo grado, pur dovendosi dare atto della mancata partecipazione di Igeco costruzioni sotto forma di raggruppamento (cumulando i propri requisiti a quelli di altri operatori fino a raggiungere, almeno, il cento per cento dei requisiti chiesti dalle regole di gara) e, conseguentemente, della mancanza in capo ad esso di quella posizione differenziata che è notoriamente imprescindibile ai fini della impugnazione.
Nel merito, la Sezione non ha motivo di discostarsi dal proprio precedente, n. 6144/2006, reso in relazione alla stessa procedura concorsuale e, per quanto qui rileva, in relazione a censura analoga rispetto a quella accolta dalla sentenza impugnata.
Come è stato lì correttamente premesso la natura specifica dell’oggetto contrattuale può legittimamente indurre l’Amministrazione appaltante a richiedere all’impresa mandataria il possesso anche dei requisiti frazionabili nella misura intera e ciò appare evidente nel caso di specie ove la disciplina generale sulla gestione dei rifiuti, considerando il ciclo della vita del rifiuto in modo unitario (dalla formazione, alla raccolta, al trasporto, alla selezione ed infine alla eliminazione), postula che un solo soggetto possa condurre tutte le operazioni necessarie per l’ipotesi che anche una sola parte della prestazione, in ipotesi affidata ad una delle mandanti, non sia eseguita come disposto nel disciplinare di gara, evitando dispendiose perdite di tempo per ricercare un altro soggetto idoneo per l’esecuzione della prestazione e, comunque, con riguardo al caso di specie l’interruzione della unità di gestione che il legislatore ha voluto assicurare.
Da altra angolazione –prosegue il precedente condiviso dal Collegio- la possibilità di richiedere per intero il possesso dei requisiti di idoneità tecnica e finanziaria frazionabili al soggetto, mandatario di una associazione, è chiaramente presupposta dalla disposizione che in caso di crisi aziendale di una mandante prevede che la mandataria esegua in proprio la quota di lavori assegnata alla mandante, contemplando solo come una eventualità che la mandataria ricerchi una diversa impresa, la quale subentri alla mandante caduta in crisi aziendale ed impossibilitata ad eseguire la propria quota di lavori e servizi. Si deve altresì tener presente che nella fattispecie qui considerata l’Amministrazione conserverebbe sempre la facoltà di chiedere l’esecuzione alla mandataria e per poter far ciò è necessario che a monte abbia previsto per la mandataria il possesso dei requisiti di cui trattasi per intero.
E’ questa la ragione –conclude il precedente richiamato- che consente nel nostro ordinamento una diversa ponderazione dei requisiti soggettivi tra soggetti associati e soggetti che partecipano alla gare pubbliche singolarmente.
Decisivo, ad avviso del Collegio, risulta poi il rilievo che l’Amministrazione appaltante può fissare per le mandanti un limite minimo di possesso dei requisiti previsti nel bando (nel caso di specie del 25%) per evitare che un servizio in cui ha rilievo particolare la gestione unitaria possa essere svolto da un numero eccessivo di soggetti in associazione di impresa.
Parte appellata, nel suo controricorso, ha chiesto, in via subordinata, la rimessione degli atti alla CGE affinché esamini la conformità al diritto comunitario delle disposizioni interne nella parte in cui queste, ricorrendone i presupposti, consentano di introdurre limiti più restrittivi di costituzione di un raggruppamento di imprese.
La questione, ad avviso del Collegio, risulta irrilevante perché Igeco non ha partecipato alla gara in tale veste quantomeno quale componente di un raggruppamento dotato, nel suo complesso, dell’insieme dei requisiti di partecipazione.
L’appello va dunque accolto e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, va ribadita la legittimità della clausola di gara che ha impedito la partecipazione di Igeco alla gara.
Tale statuizione, dalla quale discende appunto l’impossibilità per Igeco di partecipare alla gara in questione, rende inammissibili per difetto di interesse le altre censure svolte in primo grado e riproposte in sede di appello: nella posizione di soggetto legittimamente escluso Igeco non ha infatti titolo a contestare né il rispetto ad opera dei concorrenti delle regole di gara né le ulteriori vicende di questa.
La particolarità della vicenda consente al Collegio di compensare le spese del doppio grado di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta , accoglie l’appello e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, respinge il ricorso di primo grado.