FATTO
1.— Con ricorso regolarmente notificato e depositato la ricorrente premette che con bando di gara del 10 marzo 2008 il Comune di Cosenza indiceva una procedura di gara, ai sensi degli artt. 55, comma 5, e 122, commi 5 e 9, del d.lgs. n. 163 del 2006, per l’affidamento dei «lavori di ammodernamento della rete urbana di distribuzione idrica».
La gara, cui partecipava anche la ricorrente, veniva aggiudicata alla costituenda Ati – Idromax e Idroelettra di Domenico Buonafortuna (di seguito Ati Idromax).
A seguito dell’accesso agli atti di gara, la ricorrente riscontrava talune irregolarità relative alla partecipazione di alcune Ati.
In particolare, in relazione all’offerta dell’Ati Manfredi-Murano s.r.l. (di seguito Ati Murano) si adduce la sussistenza di gravi anomalie nell’attestazione s.o.a. prodotta dall’impresa capogruppo, rispetto alla copia della stessa attestazione presente nel casellario informatico dell’autorità di vigilanza sui contratti pubblici. Segnatamente, le anomalie afferivano, nella prospettiva della ricorrente: a) all’esecuzione della verifica triennale mai avvenuta secondo il casellario informatico e nondimeno annotata come effettuata in data 19 novembre 2007, sulla copia prodotta in gara dall’impresa; b) alla data di scadenza della certificazione di sistema di qualità aziendale ex art. 2, comma 1, lettera q) d.p.r. n. 34 del 2000, risultante essere il 7 aprile 2006, e quindi scaduta da circa un anno alla data di partecipazione dell’impresa alla gara, nel casellario, e 26 aprile 2010 nell’attestazione allegata alla gara.
Da qui si l’asserita illegittimità degli atti della procedura per violazione dell’art. 40 del d.lgs. n. 163 del 2006 e dell’art. 1 del d.pr. n. 34 del 2000, nonché per eccesso di potere per grave difetto di istruttoria ed errata percezione dei presupposti di fatto e di diritto.
In relazione alle offerte dell’Ati Calabro Francesco inerti s.r.l.-Cestari Francesco Mario s.r.l. (di seguito Ati Calabro) e dell’Ati Ge.fin.rom – società Trocini Acquedotti e Fognature So.Tra. F. s.r.l., si riscontrava che entrambe avessero omesso di dichiarare le rispettive quote di partecipazione alle costituende associazioni temporanee d’impresa. Più precisamente, tale dato risultava dalla documentazione acquisita dalla ricorrente in relazione all’Ati Calabro, mentre in relazione all’altra Ati il ricorrente ha chiesto che tale documentazione venisse acquisita in via istruttoria da questo Tribunale.
Tale omessa dichiarazione violerebbe il principio di corrispondeva tra quote di partecipazione, di qualificazione e di esecuzione affermato nella giurisprudenza riportata nel ricorso, con consequenziale illegittimità dei relativi atti di gara per violazione dell’art. 37, comma 9, del d.lgs. n. 163 del 2006, nonché dei principi di ragionevolezza, proporzionalità e di buon andamento della pubblica amministrazione, nonché per eccesso di potere per illogicità, travisamento dei fatti, sviamento, contraddittorietà e ingiustizia manifesta.
Le tre Ati avrebbero, pertanto, dovuto essere escluse dalla gara, con la conseguenza che la gara avrebbe dovuto essere aggiudicata alla ricorrente.
Si chiede, pertanto, che: a) vengano annullati gli atti impugnati; b) venga condanna l’amministrazione a risarcimento in forma specifica, atteso che la ricorrente avrebbe diritto alla aggiudicazione della gara; c) in subordine, si chiede la condanna della p.a. al risarcimento del danno per equivalente.
2.— Si è costituito in giudizio il Comune adducendo, in via preliminare: a) la inammissibilità del ricorso per carenza di interesse sopravvenuto, atteso che la commissione di gara avrebbe provveduto ad escludere l’Ati Manfredi per avere la stessa esibito certificazione s.o.a. non veritiera; contestualmente la medesima commissione ha proceduto ad aggiudicare la gara all’Ati Calabro; b) la inammissibilità del ricorso per violazione del principio del contraddittorio, atteso che il ricorso avrebbe dovuto essere notificato all’Ati Calabro e Ge.Fin.rom, la cui partecipazione alla gara, nella prospettiva del ricorrente, sarebbe illegittima.
Nel merito si assume la infondatezza del ricorso, in quanto non sarebbe necessario che le Ati dichiarino, in sede di partecipazione, la propria quota di partecipazione.
Infine, si adduce la mancanza dei necessari requisiti perché si possa configurare la responsabilità della p.a.
3.— Con ricorso per motivi aggiunti la ricorrente ha impugnato l’aggiudicazione provvisoria della gara all’Ati Calabro, ribadendo l’illegittimità del provvedimento impugnato per non avere tale impresa dichiarato le quote di partecipazione.
4.— Si è costituita in giudizio la suddetta Ati, chiedendo il rigetto del ricorso sull’assunto che nessuna norma di legge e nessuna disposizione contenuta nella lex specialis prescrive che le imprese riunite in associazione debbano dichiarare la quota di partecipazione.
5.— Con ordinanza del 25 luglio del 2008 è stata concessa la richiesta misura cautelare.
6.— Sia la ricorrente che la controinteressata, individuata tale nel ricorso per motivi aggiunti, hanno depositato memorie con le quali hanno ribadito le proprie argomentazioni difensive.
DIRITTO
1.— Il ricorrente ha impugnato gli atti della procedura di gara relativi all’affidamento dei «lavori di ammodernamento della rete urbana di distribuzione idrica», adducendone la illegittimità derivante dalla mancata esclusione: a) dell’Ati Manfredi, per avere la stessa allegato una attestazione s.o.a. non veritiera; 2) delle Ati Calabro e Ati Ge.fin.rom, per non avere le stesse effettuato la dichiarazione relativa alla quota di partecipazione.
2.— In via preliminare, deve ritenersi infondata l’eccezione formulata dal Comune in ordine alla inammissibilità del ricorso per mancata notificazione dello stesso alle imprese di cui si assume la illegittima partecipazione.
Nei giudizi relativi alle procedure di gara, devono, infatti, considerarsi controinteressati soltanto i soggetti che hanno ottenuto, a seguito dell’aggiudicazione, il bene della vita alla cui acquisizione era finalizzata la partecipazione alla gara stessa e che ovviamente sono titolari di un “interesse” al mantenimento della determinazione amministrativa oggetto di impugnazione. Specularmente, le altre imprese in gara, «avendo partecipato inutilmente alla procedura, non hanno alcun interesse tutelato alla conservazione del provvedimento, dato che questo non arreca loro alcun vantaggio, così come nessun concreto svantaggio può loro derivare dall’accoglimento del ricorso» (Consiglio Stato, sez. V, 5 luglio 2007, n. 3814).
Alla luce di quanto esposto, ne consegue che la ricorrente ha correttamente notificato il ricorso sia principale che per motivi aggiunti rispettivamente alla originaria beneficiaria dell’aggiudicazione provvisoria (Ati Idromax) e alla nuova aggiudicataria (Ati Calabro).
3.— Sempre in via preliminare, deve essere dichiarato il sopravvenuto difetto di interesse in relazione all’impugnazione del provvedimento di aggiudicazione provvisoria a favore dell’Ati Idromax, nonché degli atti di gara con cui è stata ammessa la partecipazione dell’Ati Manfredi s.r.l. L’amministrazione, infatti, in sede di autotutela, ha annullato tali atti, provvedendo contestualmente ad aggiudicare provvisoriamente l’appalto in favore dell’Ati Calabro.
4.— Chiarito ciò, nel merito, la questione è delimitata all’analisi della asserita illegittimità dell’aggiudicazione della gara a quest’ultima Ati sul presupposto che l’amministrazione non avrebbe provveduto ad escludere dalla procedura di gara le imprese (Ati Calabro e Ati Ge. fi. rom.) per avere le stesse omesso di dichiarare la quota di partecipazione.
La questione posta all’esame di questo Tribunale impone, pertanto, di stabilire se debba essere resa già in sede formulazione dell’offerta tale dichiarazione da parte delle imprese facenti parte del raggruppamento temporaneo.
Sul punto, pur nella silenzio della lex specialis, deve ritenersi che la sussistenza dell’obbligo in esame possa desumersi dall’analisi complessiva delle norme che disciplinano il settore.
A tale proposito, il terzo comma dell’art. 37 del d.lgs. n. 163 del 2006 prevede che sono ammessi alle procedure concorsuali gli imprenditori partecipanti al raggruppamento che abbiano i requisiti indicati nel regolamento. L’art. 95 del d.p.r. n. 554 del 1999, applicabile in via transitoria fino all’entrata in vigore delle nuove disposizioni regolamentari (art. 253, comma 3, del d.lgs. n. 163 del 2006), indica quali siano i requisiti economico finanziari e tecnico organizzativi che devono possedere i partecipanti alla gara. È implicita, pertanto, la regola secondo cui soltanto se si impone alle imprese di dichiarare la quota di partecipazione sin dalla fase procedimentale, “formalizzando” i patti tra gli operatori raggruppati, è possibile per la stazione appaltante verificare, secondo le modalità prescritte dal Codice degli appalti, il rispetto da parte delle stesse imprese dei requisiti di carattere economico e organizzativo. La regola della simmetria consente, dunque, alla stazione appaltante di potere concretamente verificare la serietà ed affidabilità dell’offerta stessa.
In sintesi, per i motivi illustrati, deve ritenersi necessario rispettare il principio di corrispondenza sostanziale tra quote di qualificazione e quote di partecipazione all’A.T.I. (si v., ex multis, Consiglio di Stato, sez. VI, 8 febbraio 2008, n. 416; Tar Calabria, Reggio Calabria, 22 marzo 2007, n. 249; Tar Sicilia, sez. IV, 8 febbraio 2007, n. 222).
Inoltre, il comma 13 dello stesso art. 37 prevede che «i concorrenti riuniti in raggruppamenti temporanei devono eseguire le prestazioni nella percentuali corrispondente alla quota di partecipazione». Tale norma pone, in questo caso, la regola del parallelismo tra quote di partecipazione e quote di esecuzione. Ancora una volta è, pertanto, implicito il principio secondo cui soltanto se l’impresa ha già indicato nell’offerta quale sia la quota di partecipazione ai lavori la stazione appaltante potrà verificare poi che tale indicazione venga concretamente rispettata nella fase di attuazione del programma contrattuale. Ciò non significa, è bene puntualizzare, che la fase dell’esecuzione sia connotata da una rigida e meccanica applicazione di tale regola della corrispondenza: qualora, infatti, dopo la stipulazione del contratto si verifichino eventi sopravvenuti idonei ad incidere sul contenuto del contratto, è possibile, nei limiti consentiti dal Codice degli appalti, adeguare il contenuto stesso, anche eventualmente in ordine alla distribuzione delle quote di esecuzione, alla nuova situazione fattuale.
Su un piano più generale, la regola della corrispondenza, come ha messo ben in evidenza il Consiglio di Stato, è imposta dall’esigenza di rispettare «il principio di buon andamento e di trasparenza», che impone che «le imprese partecipanti ad un costituendo raggruppamento indichino le quote di lavori che ciascuna di loro eseguirà in modo da permettere subito la verifica dei requisiti richiesti dalla normativa di settore» (Consiglio di Stato, sez. VI, n. 416 del 2008, cit.).
In conclusione, deve ritenersi che le imprese partecipanti hanno l’obbligo di indicare le quote di partecipazione già nell’offerta di gara, atteso che una dichiarazione ex post in sede di esecuzione non potrebbe assolvere allo stesso modo alle esigenze sin qui sinteticamente indicate. Ne consegue che l’amministrazione è titolare del potere, implicito nelle norme e nei principi che complessivamente regolamentano il settore, di escludere le imprese che omettono di rendere tale dichiarazione.
5.— Per quanto attiene alla domanda di risarcimento in forma specifica formulata dal ricorrente, deve ritenersi che, anche a volere ritenere ammissibile tale azione in presenza di un interesse legittimo pretensivo, la stessa non può essere formulata quando la pubblica amministrazione è titolare di un potere discrezionale che residua a seguito dell’annullamento degli atti riscontrati illegittimi. La condanna della p.a. ad aggiudicare direttamente l’appalto presuppone la mancanza di qualunque spazio di valutazione in capo alla stazione appaltante. Nel caso di specie, come risulta anche da quanto sin qui esposti, l’amministrazione, fermo restando il vincolo derivante dal divieto di ripetizione degli atti invalidi, rimane titolare di un potere discrezionale che rende inammissibile l’ “azione di adempimento”.
Analoghe considerazioni conducono a ritenere inammissibile la richiesta di condanna della p.a. al risarcimento del danno per equivalente. Tale condanna presupporrebbe l’effettuazione di un giudizio prognostico che non può essere svolto in presenza di attività valutativa di natura discrezionale riservata all’amministrazione. L’azione risarcitoria è proponibile soltanto all’esito del rifacimento della procedura riscontrata illegittima e sempre che il ricorrente risulti avere “diritto” al bene della vita rappresentato dall’aggiudicazione.
6. — Sussistono giusti motivi per dichiarare integralmente compensate tra le parti le spese di giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria, Catanzaro, Sezione seconda, definitivamente pronunziando:
a) dichiara improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse il ricorso nella parte in cui ha ad oggetto il provvedimento di aggiudicazione all’Ati Idromax, nonché degli atti con cui è stata ammessa a partecipare alla gara l’Ati Manfredi;
b) accoglie il ricorso nella parte in cui ha ad oggetto l’impugnazione del provvedimento di aggiudicazione a favore dell’Ati Calabro, nonché degli atti della procedura di gara relativi all’ammissione di quest’ultima e dell’Ati Ge.fi.rom;
c) dichiara inammissibili le domande risarcitorie in forma specifica e per equivalente.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Catanzaro nella camera di consiglio del giorno 07/11/2008 con l’intervento dei Magistrati:
(omissis)