SENTENZA
Sul ricorso numero di registro generale 468 del 2008, proposto da:
Ased Srl in proprio e N.Q., rappresentato e difeso dall’avv. Luciano Orlando, con domicilio eletto presso Giuseppe De Luca Avv. in Reggio Calabria, via Sbarre Sup. 6/b; R.T.I. Asrd – Ra.Di. Srl;
contro
Comune di Rizziconi, rappresentato e difeso dall’avv. Ferdinando Iacopino, con domicilio eletto presso Natale Carbone Avv. in Reggio Calabria, via Possidonea N. 46/b;
nei confronti di
Piana Ambiente S.p.A., rappresentato e difeso dall’avv. Oreste Morcavallo, con domicilio eletto presso Segreteria T.A.R. in Reggio Calabria, viale Amendola, 8/b;
per l’annullamento
previa sospensione dell’efficacia,
-della determina dirigenziale n. 40 del 28/02/2008, comunicata alla ricorrente con nota prot. n. 2751 del 14.3.08, di aggiudicazione definitiva, in favore di Piana Ambiente spa, della gara per l’affidamento dei “servizi di raccolta e trasporto dei rifiuti urbani prodotti nel territorio comunale per gli anni 2008-2010”;
-della delibera G.C. n. 08 dell’11.01.2008 di nomina della Commissione per la valutazione delle offerte;
-dei verbali della Commissione di gara del 16.01.2008, del 25.01.2008, del 28.01.2008;
-di ogni altro atto antecedente, presupposto, connesso e/o consequenziale, ivi compresi il bando, l’aggiudicazione provvisoria e tutti gli altri atti di gara, ove lesivi degli interessi della ricorrente;
nonché
per l’accertamento della nullità e/o inefficacia giuridica del contratto eventualmente sottoscritto tra la società Piana Ambiente e la stazione appaltante;
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Rizziconi;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Piana Ambiente S.p.A.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 08/10/2008 il dott. Desirèe Zonno e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:
FATTO E DIRITTO
Con determinazione n. 198 del 13.11.07, l’Amministrazione Comunale di Rizziconi indiceva una gara, con procedura aperta ex art. 3, comma 37, D.Lgs. 163/2006, per l’appalto dei servizi di raccolta e trasporto dei rifiuti urbani prodotti nel territorio comunale per gli anni 2008-2010, mediante aggiudicazione a favore dell’offerta economicamente più vantaggiosa ai sensi dell’art. 83 del citato decreto legislativo. Alla gara partecipavano l’impresa Piana Ambiente spa, l’ATI GEO Ambiente srl – Nicola Bianco srl e il RTI ASED srl – RA.DI srl.
Dopo l’espletamento delle relative procedure, l’esame delle offerte tecniche ed economiche e l’attribuzione dei relativi punteggi, la gara si concludeva con l’aggiudicazione definitiva del servizio alla società Piana Ambiente, giusta determina dirigenziale n. 40 del 28.2.2008 (comunicata con nota prot. 2751 del 14.3.08), mentre l’impresa ricorrente, in R.T.I. con RA.DI srl, si classificava al secondo posto.
Censura l’intera procedura la seconda classificata che ne deduce la illegittimità sotto vari profili, ed in particolare:
– 1) la violazione dell’art. 84 d.lgs. 163/06 in quanto:
la commissione sarebbe stata nominata da organo incompetente (la Giunta, invece che il Dirigente);
non risulta che essa sia composta da un esperto nel settore;
la nomina sarebbe avvenuta prima della scadenza del termine per la presentazione delle offerte;
– 2) la violazione dell’art. 48 dlgs. cit. in quanto nessuno dei concorrenti sarebbe stato richiesto di comprovare, prima di procedere all’apertura delle buste delle offerte presentate, entro 10 giorni dalla data della richiesta medesima, il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico organizzativa;
– 3) la violazione dell’art. 83 del D. Lgs. n. 163/2006 poiché la commissione giudicatrice, prima dell’apertura delle buste contenenti le offerte, avrebbe dovuto fissare, in via generale, i criteri motivazionali per l’attribuzione, a ciascun criterio e sub-criterio di valutazione, del punteggio tra il minimo e il massimo prestabilito dal bando. Ciò la commissione non avrebbe fatto, in quanto l’apertura delle buste sarebbe avvenuta il 16.1.08 , mentre la fissazione dei criteri risulterebbe solo nel successivo verbale del 25.1.08;
– 4) l’insufficienza del punteggio alfanumerico ad assolvere l’onere motivazionale;
– 5) l’eccesso di potere – errata attribuzione dei punteggi -contraddittorieta’ fra offerta tecnica e offerta economica – violazione di legge, perché la commissione giudicatrice prima e la stazione appaltante all’atto dell’aggiudicazione, non avrebbero tenuto conto delle palesi contraddizioni esistenti tra l’offerta tecnica e l’offerta economica presentate da Piana Ambiente spa (aggiudicataria);
Costituitesi sia la controinteressata sia l’Amministrazione, che hanno chiesto la reiezione del ricorso, la causa è stata trattenuta in decisione all’udienza dell’8.10.08.
Va preliminarmente esaminata l’eccezione di inammissibilità, per difetto di interesse in considerazione della insuperabile superiorità dell’offerta dell’aggiudicataria.
Essa è infondata.
Trattandosi, infatti, di valutazioni discrezionali, benché parzialmente vincolate dai criteri e sub-criteri determinati nel bando, risulta evidente che l’esito della ripetizione della procedura valutativa, previa nuova nomina della commissione, non può essere previsto dal Collegio e non può, pertanto, condurre ad escludere che il risultato già espresso dalla commissione non possa essere modificato.
Nel merito il ricorso va accolto sotto vari profili.
In primo luogo è fondata la doglianza con cui si censura la incompetenza dell’organo che ha nominato la commissione aggiudicatrice.
Il combinato disposto degli art. 84 dlgs. 163/06 e 107 TUEL non lascia, infatti, adito a perplessità.
La nomina delle commissioni di gara è competenza dei dirigenti, ai sensi dell’art. 107, commi 2, 3 e 5, d.lgs. n. 267/2000.
L’art. 107, comma 3, lett. b), d.lgs. cit., infatti, attesta che sono attribuiti ai dirigenti tutti i compiti di attuazione degli obiettivi e dei programmi definiti con gli atti di indirizzo, tra cui la responsabilità delle procedure d’appalto e di concorso.
Tra queste rientra senza dubbio anche la nomina della commissione di gara (v. in tal senso TAR Piemonte Torino, sent. n. 1864/06, T.A.R. Campania Napoli, sent. del 2003, n. 15430, TAR Molise sent. n.873/05).
D’altro canto, anche il solo dato testuale dell’art. 84 cit non consente di giungere a conclusioni di segno difforme in quanto attribuisce la nomina della commissione al soggetto competente ad effettuare la scelta dell’aggiudicatario, id est il Dirigente.
Con il primo motivo di ricorso si sostiene anche che la Commissione di gara è stata nominata prima della scadenza del termine per la presentazione delle offerte in maniera illegittima.
In primo luogo tale censura deve ritenersi tempestiva diversamente da come eccepito dalla resistente.
Infatti, la giurisprudenza è costante nel ritenere, in applicazione dei principi dettati dall’Adunanza plenaria n° 1 del 2003 che l’atto di nomina di una Commissione di gara non sia impugnabile in via autonoma in quanto non immediatamente suscettibile di ledere la posizione dei partecipanti alla procedura. Il provvedimento di nomina della commissione giudicatrice di una gara, pertanto, può essere impugnato dal partecipante alla selezione che si ritenga leso nei suoi interessi solo nel momento in cui, con l’approvazione delle operazioni concorsuali e la nomina dell’aggiudicatario, si esaurisce il relativo procedimento amministrativo e diviene, pertanto, compiutamente riscontrabile la lesione della sfera giuridica dell’interessato.
La censura è anche fondata.
Il disciplinare di gara ha fissato al 15.01.2008 il termine ultimo per la ricezione delle offerte (cfr. all. n. 3 art. 5), mentre la delibera di nomina della Commissione è stata adottata in data 11.01.2008 e pubblicata il 14.1.2008.
L’art. 84 comma 10 del d.lgs. n° 163/2006 prevede espressamente che la nomina dei commissari e la costituzione della commissione debbano avvenire dopo la scadenza del termine fissato per la presentazione delle offerte.
Né vale obiettare che, come ha sostenuto l’amministrazione resistente, l’offerta dell’aggiudicataria fosse già pervenuta il 14.1.08, perché tale dato risulta del tutto irrilevante, stante la portata precettiva della norma.
Essa, che era già contenuta nell’art. 21 della legge n° 109 dell’11-2-1994, non era stata considerata dalla giurisprudenza espressione di un principio di carattere generale e, di conseguenza, non era stata estesa agli appalti di servizi e forniture ( cfr Consiglio Stato , sez. VI, 03 dicembre 1998 , n. 1648).
Tale interpretazione non può più essere seguita, in quanto il nuovo codice degli appalti, la cui ratio è proprio l’uniformità della disciplina degli appalti di lavori, forniture e servizi , ha riprodotto la norma nella disciplina generale degli appalti di lavori, servizi e forniture.
Non vi è pertanto alcun dato normativo che porti a ritenere non applicabile tale disposizione nel caso di specie.
Infine, va accolta anche la censura di violazione dell’art. 83 del D. Lgs. n. 163/2006 per non avere, la commissione fissato, prima dell’apertura delle buste contenenti le offerte, i criteri motivazionali per l’attribuzione, a ciascun criterio e sub-criterio di valutazione, del punteggio.
Risulta, infatti, dagli atti che la apertura delle buste sia avvenuta il 16.1.08.
Nel successivo verbale del 25 1.08 si dà atto dell’avvenuta fissazione dei criteri di massima nella seduta del 16.1.08.
Tuttavia, la completa lettura del verbale redatto in tale precedente data porta ad escludere tassativamente che vi sia traccia alcuna della fissazione di tali criteri motivazionali. Piuttosto deve dirsi che è al verbale del 25 Gennaio che risulta allegato un prospetto intestato “criteri di assegnazione dei punti”.La fissazione di tali criteri, pertanto, non può che dirsi avvenuta solo in tale data e cioè dopo l’apertura delle buste. A ciò aggiungasi che il prospetto redatto invece che stabilire i criteri motivazionali (cioè il quomodo di attribuzione dei punteggi dal minimo al massimo) sembra piuttosto stabilire dei sub-criteri di assegnazione (cioè il quantum dei punti da assegnarsi entro un limite minimo e massimo), sicché, anche sotto tale profilo, sarebbe comunque inidoneo al fine della esplicitazione dei criteri motivazionali (sul punto tuttavia, non ci si sofferma oltre, non essendo stata dedotta una specifica censura a riguardo).
Per le ragioni appena esposte il ricorso va accolto e vanno di conseguenza annullati tutti gli atti della procedura a partire da quello di nomina della commissione sino all’aggiudicazione.
I restanti motivi di ricorso possono essere dichiarati assorbiti.
Va, infine, declinata la giurisdizione in ordine alla domanda di “accertamento della nullità e/o inefficacia giuridica del contratto eventualmente sottoscritto tra la società Piana Ambiente e la stazione appaltante”, in ossequio ai principi dettati dalla Corte regolatrice della giurisdizione con la sentenza delle S.U. 27169/07 e dell’Adunanza Plenaria con sent. 9/08.
Le spese seguono la soccombenza e vanno poste a carico delle parti resistenti in solido, nella misura indicata in dispositivo.
P.Q.M
Il Tribunale Amministrativo per la Calabria, sezione staccata di Reggio Calabria, accoglie parzialmente il ricorso 468/08 e per l’effetto annulla l’atto di nomina della commissione aggiudicatrice della procedura indetta con determinazione n. 198 del 13.11.07, dell’Amministrazione Comunale di Rizziconi per l’appalto dei servizi di raccolta e trasporto dei rifiuti urbani prodotti nel territorio comunale per gli anni 2008-2010, nonché tutti gli atti conseguenti, rimettendo l’affare all’Autorità competente, per come specificato in parte motiva.
Dichiara parzialmente inammissibile il ricorso per difetto di giurisdizione.
Condanna le parti resistenti in solido al pagamento in favore della ricorrente delle spese processuali che liquida in Euro 4000,00 ominicomprensivi per diritti ed onorari e spese, a cui va aggiunta la rifusione delle spese sostenute per il pagamento del contributo unificato.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Reggio Calabria nella camera di consiglio del giorno 08/10/2008 con l’intervento dei Magistrati: