FATTO
Espone in fatto l’odierna ricorrente di essere già assistente medico supplente del SERT – Distretto n. 82 di Torre del Greco – e di aver partecipato al concorso pubblico per titoli ed esami bandito dall’ex USL n. 32 per la copertura di n. 2 posti di assistente medico da destinare al CAOT; la stessa ricorrente è risultata idonea collocandosi al 12° posto della graduatoria finale approvata con Delibera n. 123 del 28/2/1992. Ai sensi dell’art. 81, lett. b) del DPR n. 384/1990, con Delibera n. 423 del 3/6/1992 i primi quattro vincitori sono stati trasferiti in altri servizi sanitari dell’ex USL n. 32; ai sensi dell’art. 9 della Legge n. 207/1985 per lo scorrimento della graduatoria sono stati immessi in servizio i classificati ai posti 5° – 6° – 7° e 8° , mentre gli ulteriori trasferimenti e/o collocamenti in quiescenza hanno consentitolo scorrimento fino alla nomina dell’11° classificato.
A seguito del trasferimento in altra USL di un dipendente a mezzo di Delibera n. 114 del 12/10/1994, la ricorrente ha inoltrato richiesta di nomina ex art. 22 della Legge n. 722/1994, essendo il posto di assistente medico tuttora esistente nella pianta organica dell’ASL Napoli 5 e risultando la graduatoria prorogata fino al 31/12/1997; tuttavia l’istanza di utilizzo della graduatoria è stata rigettata con il provvedimento oggetto di impugnazione.
Benché il ricorso sia stato ritualmente notificato, l’ASL Napoli 5 non si è costituita in giudizio.
Alla pubblica udienza del 6 marzo 2008 la causa è stata chiamata e trattenuta per la decisione, come da verbale.
DIRITTO
1. Con il ricorso in esame la ricorrente lamenta la violazione dell’art. 22 della Legge n. 722/1994, della Legge n. 573/1993, della Legge n. 549/1995, dell’art. 9 della Legge n.207/1985, degli artt. 2 e 3 della Legge n. 241/1990, nonché l’eccesso di potere e l’inesistenza dei presupposti di fatto e di diritto.
2. Il Collegio ritiene di dover premettere come costituisca principio consolidato in giurisprudenza (ex multis, Cons. Stato, V, 10.3.2003, n. 1282; 16.10.2002, n. 5611) che l’utilizzazione delle graduatorie dei concorsi pubblici risponde ad esigenze ed a finalità che prescindono dal comprensibile interesse del singolo idoneo alla copertura effettiva del posto, trattandosi di esigenze proprie piuttosto dell’Amministrazione, beninteso che lo scorrimento della graduatoria, in quanto istituto eccezionale, è sempre e comunque una facoltà dell’Amministrazione per il cui legittimo esercizio occorre che sussista l’interesse concreto e riconosciuto a procedere alla copertura del posto. Non è dunque possibile mettere in discussione la natura discrezionale del potere dell’Autorità amministrativa nella fattispecie, in quanto essa non è obbligata ad avvalersene ma deve semmai verificare il positivo esperimento di tale facoltà, in ogni caso escludendosi, anche a seguito della cd. “privatizzazione”, la configurabilità di un diritto all’assunzione da parte dell’idoneo (T.A.R. Calabria, Reggio Calabria, 10.4.2006, n. 538). Anzi, proprio con riguardo al cd. “diritto all’assunzione”, taluni (Cons. Giust. Ammin., 27.12.2006, n. 850; T.A.R. Lazio, Roma, II-bis, 19.9.2006, n. 8828; Cons. Stato, IV, 25.3.2005, n. 1294; Cass. Civ., SS.UU., 29.9.2003, n. 14529) riconducono alla giurisdizione del giudice ordinario le controversie riguardanti le pretese al riconoscimento del diritto allo scorrimento della graduatoria di un concorso, mentre altri (Cons. Stato, IV, 12.9.2006, n. 5320, Cass. Civ., sez. lav., 5.3.2003, n. 3252) affermano al riguardo la giurisdizione del giudice amministrativo, dal momento che la decisione dell’Amministrazione di avvalersi dello scorrimento della graduatoria è un provvedimento organizzativo.
3. Ciò premesso in via generale, nella vicenda di cui al presente ricorso rileva in particolare l’art. 22, 8° comma, della Legge finanziaria n. 724/1994, avente efficacia dal 1° gennaio 1995, con il quale si è stabilito che “per il triennio 1995 – 1997 le già indicate Pubbliche Amministrazioni possono assumere personale di ruolo ed a tempo indeterminato … anche utilizzando gli idonei delle graduatorie di concorsi, approvate dall’organo competente a decorrere dal 1° gennaio 1992, la cui validità è prorogata al 31 dicembre 1997”.
Si tratta di disposizione retroattiva, in quanto applicabile a graduatorie da cui, in base alla precedente legge, non si poteva attingere, e che, nello stesso tempo, ha prolungato fino a un massimo di cinque anni rispetto alla loro approvazione la validità di quelle pregresse, privilegiando il loro utilizzo rispetto all’indizione di nuovi concorsi pubblici.
3.1 La stessa ratio ispira, per quanto qui interessa, anche l’art. 1, 4° comma, della successiva Legge finanziaria n. 549/1995, in vigore dal 1° gennaio 1996, che ha prorogato ulteriormente l’efficacia del citato art. 22, 8° comma, della Legge n. 724/94, stabilendo che le sue disposizioni “continuano ad applicarsi sino al 31 dicembre 1998” e quindi prolungando di un ulteriore anno la possibilità di attingere a graduatorie approvate dal 1992 in avanti per la copertura di posti vacanti. Un’importante eccezione è stata però introdotta dal successivo 5° comma, secondo cui “le disposizioni richiamate nel primo periodo del comma 4°– quelle appena sopra esposte – non si applicano per le assunzioni di personale del comparto sanità”.
4. A parere del Collegio, nella fattispecie rilevano proprio tali ultime disposizioni: infatti la richiesta della ricorrente di nomina diretta in ruolo, per sua stessa ammissione, è del 23/2/1996, mentre la diffida, cui è seguita il riscontro negativo oggetto di impugnazione, è datata 3/7/1996. A nulla rileva, dunque, l’art. 1, 47° comma, della Legge n. 662/1996, efficace per l’appunto dal 1° gennaio 1997, che ha disposto che “le graduatorie conseguite nei concorsi pubblici per il personale del servizio sanitario nazionale restano in vigore per tutto il 1997”, quale peraltro poi modificato dall’art. 39, 12° comma, della Legge n. 449/1997 ove si è disposto che “per la copertura dei posti vacanti, le graduatorie dei concorsi pubblici per il personale del Servizio Sanitario Nazionale, approvate successivamente al 31 dicembre 1993, possono essere utilizzate sino al 31 dicembre 1998”.
4.1 Pertanto la infondatezza delle censure spiegate in ricorso appare evidente; l’art. 1, 5° comma, della Legge n. 549/1995 ha validità dal 1° gennaio 1996 e dispone l’inapplicabilità per il comparto della Sanità “delle disposizioni richiamate nel primo periodo del comma 4”, cioè, per quel che qui interessa, delle “disposizioni di cui all’art. 22, commi …8…della legge 23 dicembre 1994 n. 724”. Il dettato letterale è tale per cui non è più applicabile al comparto della Sanità, dalla predetta data del 1° gennaio 1996, detto art. 22, 8° comma, della Legge n. 724/1994, e non solo il termine finale di efficacia delle graduatorie con esso disposto. In altri termini, l’utilizzabilità delle graduatorie pregresse per il Servizio Sanitario Nazionale, stabilita nel 31 dicembre 1997 dall’art. 22, 8° comma, della Legge n. 724/1994, cessa al 1° gennaio 1996 (T.A.R. Friuli Venezia Giulia, 9.6.2006, n. 398).
4.2 A parere di questo Organo giudicante si è in presenza di un normale fenomeno di successione delle leggi nel tempo, espressione di diverse opzioni legislative, che di volta in volta privilegiano la rapidità della copertura delle vacanze attraverso l’utilizzo di quelle dei concorsi già svolti, ovvero l’attualità della preparazione attraverso il pubblico concorso da bandire, ovvero altre modalità di copertura dei posti vacanti, come ad esempio la mobilità, ovvero infine le esigenze di contenimento del disavanzo con il blocco temporaneo delle assunzioni; tale diversità di opzioni spiega il succedersi di normative, che vanno intese, per i motivi appena esposti, non come ripetitive ma come discordanti tra loro, in quanto ispirate dai criteri diversi quali posti a base delle singole leggi finanziarie.
4.3 In ogni caso il Collegio è dell’avviso che, per poter smentire l’interpretazione che in questa sede viene fatta propria, si dovrebbe ritenere che il Legislatore, ripetendosi con tre norme successive in un panorama legislativo già di per sé poco chiaro, dopo aver sancito con detto art. 22, 8° comma, della Legge n. 724/1994, l’utilizzabilità delle graduatorie pregresse per l’intero 1997 per tutte le Amministrazioni pubbliche ed incluso il Servizio Sanitario Nazionale, si sarebbe poi preoccupato di ribadire tale disposizione e il termine da essa sancito, limitatamente a detto comparto, con l’art. 1, 5° comma, della Legge n. 549/1995 e con l’art. 1, 47° comma, della Legge n. 662/1996, laddove sarebbe bastato semplicemente disporre il mantenimento in vigore, per il Servizio Sanitario Nazionale, del più volte citato art. 22, 8° comma, della Legge n. 724/1994.
5. Ad ulteriore sostegno della valutazione di infondatezza delle censure spiegate in sede ricorsuale, si ritiene di riaffermare in ogni caso che, nelle vicende come quella di cui in esame, è rimessa alla valutazione discrezionale dell’Amministrazione pubblica la possibilità di non procedere all’assunzione, per di più in presenza della Circolare n. 1220 del 10/5/1996 con cui il Ministero della Sanità aveva evidenziato l’applicabilità della normativa, di carattere generale, che disponeva la validità delle graduatorie concorsuali per un termine di diciotto mesi dalla data della loro pubblicazione. La Pubblica Amministrazione può dunque, nell’esercizio del proprio potere discrezionale, decidere di non procedere all’assunzione nel caso in cui siano sopravvenute esigenze che rendano opportuno non procedere alla copertura del posto, ovvero di bandire un nuovo avviso di vacanza nel caso in cui si ritenga indispensabile un accertamento professionale o scientifico in parte diverso da quello già svolto con il bando concluso; la cd. ultrattività della graduatoria concorsuale va infatti distinta, sul piano concettuale prima ancora che effettuale, dalla configurabilità di un obbligo di scorrimento e/o di una preclusione all’indizione di un nuovo bando di concorso, beninteso che lo stesso vincitore di un concorso non può essere considerato titolare di un diritto soggettivo all’emanazione di un provvedimento unilaterale di nomina, sia perché rientra nella più ampia discrezionalità amministrativa la determinazione del momento più opportuno per l’inserimento tra il personale in attività di servizio, sia perché non è, in ogni caso, configurabile una posizione di diritto soggettivo di fronte al potere provvedimentale (T.A.R. Lazio, Roma, I-quater, 24.8.2006, n. 7425).
5.1 All’Amministrazione compete la facoltà, e non l’obbligo, di utilizzare le graduatorie dei concorsi già definiti per la copertura dei posti resisi vacanti, e l’avvalersi di tale facoltà è rimessa soltanto all’Amministrazione con decisioni che, in quanto tali, sono insindacabili in sede di legittimità. Nel caso, pertanto, di cui al più volte citato art. 22 della Legge n. 722/1994, si è in presenza di una mera facoltà, e non di un obbligo, dell’ASL che se ne avvale secondo le sue necessità organizzative e funzionali, con determinazioni, pertanto, che non possono costituire materia di sindacato da parte del giudice amministrativo, trattandosi di valutazioni attinenti al merito e non alla legittimità della sua azione (Cons. Stato, V, 18.11.2003, n. 7314).
6. Sulla base di tali premesse il ricorso in argomento deve essere rigettato.
Non si fa luogo a pronuncia sulle spese in assenza di costituzione dell’Amministrazione resistente.
P.Q.M.
Il TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA CAMPANIA – Sede di Napoli – V^ Sezione – rigetta il ricorso come in epigrafe proposto.
Nulla per le spese.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.
La sentenza è depositata presso la Segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.
Così deciso in Napoli, nella Camera di Consiglio del 6 marzo 2008.