FATTO e DIRITTO
Con denuncia di attività non opposta nei termini di legge dal comune dell’Aquila, la sig.ra (omissis) veniva abilitata alla demolizione e successiva ricostruzione di un box, sito nell’area condominiale di via G. Urbani 2.
In relazione a tale DIA, l’amministratore del condominio “Urbani 2” chiedeva all’ente civico aquilano in data 18.11.2008 di procedere alla sospensione dei lavori, per l’asserita carenza in capo alla sig.ra De Petris di diritti reali sull’area interessata.
A detta istanza, acquisita al protocollo dell’ente destinatario il giorno successivo, il comune dava riscontro con nota del 20.11.2008, comunicando che “questa amministrazione ha già avviato, in pari data, i procedimenti per il riesame delle DIA indicate in oggetto”, indicando al condominio le modalità di partecipazione e fissando altresì in 180 giorni il termine per la conclusione del procedimento (“secondo quanto disposto dal vigente Regolamento Comunale sui procedimenti amministrativi”).
Con il presente ricorso, notificato il 18.5.2010, il condominio chiede l’accertamento del silenzio rifiuto e la condanna a provvedere del comune, visto che dopo l’avvio del procedimento di riesame il comune stesso si sarebbe a tuttoggi astenuto da ogni riscontro, violando abbondantemente il predetto termine, anche a voler calcolare la sospensione determinata dall’evento sismico.
Si è costituito in giudizio il comune dell’Aquila che ha ritenuto inammissibile il ricorso sul silenzio-rifiuto, in quanto diretto a sollecitare poteri di autotutela per i quali mancherebbe un obbligo di provvedere.
Alla camera di consiglio del 14.7.10 la causa è stata riservata a sentenza.
Il ricorso à fondato.
L’eccezione del comune va disattesa, poiché la giurisprudenza citata dal patrocinio civico, a sostegno della inammissibilità dell’azione ex art. 21 bis legge 1934/1971 nel caso di domande di parte mirate ad ottenere l’autotutela dell’amministrazione su atti divenuti ormai inoppugnabili, riguarda fattispecie ove per l’appunto l’interessato avrebbe ben potuto impugnare per tempo il provvedimento avversato, anziché –a termini ormai decorsi- invocare ripensamenti di sorta (per i quali la PA non deve per l’appunto ritenersi vincolata a provvedere).
Discorso diverso è invece da farsi per la dichiarazione di inizio attività (regolata in via generale dall’art. 19 legge 241/90, ed in via specifica per la materia edilizia dagli artt. 22 e 23 TU 380/2001), nel caso –come quello di specie- in cui a tale dichiarazione non segua nei termini l’opposizione dell’amministrazione; in questa ipotesi, la peculiare natura giuridica dell’istituto esclude connotati stricto sensu pubblicistici, per afferire più in radice ad una fattispecie privatistica di liberalizzazione e non di mera semplificazione (a differenza del silenzio assenso, del quale non possono pertanto mutuarsi le logiche impugnatorie).
Ne consegue che l’ordinario regime di impugnazione degli atti amministrativi non risulta pertinente, per cui una volta decorso il termine senza l’esercizio del potere inibitorio, nella persistenza in capo alla PA sia del potere di ripensamento in autotutela (art. 19 legge 241/90), sia del potere repressivo sugli abusi–non solo edilizi- perpetrati strumentalizzando l’istituto (art. 21 legge 241/90), colui che si oppone all’intervento sarà legittimato a chiedere all’amministrazione di porre in essere i provvedimenti di riesame e/o sanzionatori del caso.
Pertanto in caso di inerzia, il terzo potrà utilmente ricorrere alla procedura del silenzio ex art. 21 bis legge 1034/1971, come avvenuto nel caso in vertenza (sul punto Cons. Stato, Sez.. V – 22 febbraio 2007, n. 948, Cons. St., sez. VI, n. 4453/02, sia pure sulla base di presupposti interpretativi non identici).
Senza oltre considerare che, anche a prescindere dall’esposto regime della DIA (e quindi ipotizzando, a tutto voler concedere, un provvedimento di “silenzio-assenso” rimasto inoppugnato), l’inammissibilità eccepita dal patrono civico non potrebbe comunque delinearsi, poiché è stata la stessa amministrazione nel caso di specie ad aver dato sèguito alla richiesta di riesame e ad aver conseguentemente attivato la procedura di verifica, comunicando all’interessato l’avvio del procedimento di autotutela, previa fissazione dei termini massimi di conclusione del procedimento stesso.
In conclusione il ricorso trova accoglimento e per l’effetto il Comune dovrà rendere una motivata risposta al condominio ricorrente entro il termine massimo di gg. 40 dalla data di comunicazione e/o notificazione della presente sentenza. Nel caso di ostinata, inerzia potrà essere chiesta al tribunale la nomina di apposito commissario ad acta, ai sensi dell’articolo 21 bis comma 2 della legge 1034/1971.
Sussistono ragioni per compensare integralmente le spese di lite.
P.Q.M.
Accoglie il ricorso in epigrafe, nei sensi e per gli effetti di cui in motivazione.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in L’Aquila nella camera di consiglio del giorno 14 luglio 2010 con l’intervento dei Magistrati:
(omissis)