TAR Lombardia, sez. III, 29 dicembre 2009, n. 6235

FATTO e DIRITTO
1. Il Comune di Busto Arsizio, con bando datato 24 aprile 2005, ha indetto una gara ufficiosa mediante trattativa privata per l’affidamento dei lavori di realizzazione della pavimentazione della palestra di una scuola cittadina.
1.1. Hanno partecipato alla gara, fra gli altri concorrenti, la società C. & C. S. F. D. s.r.l., odierna ricorrente e la controinteressata S. – Sport Evoluzione Impiantistica Costruzioni Manutenzioni s.r.l.
1.2. La ricorrente si collocava al primo posto della graduatoria, offrendo un ribasso del trenta per cento sul prezzo posto a base di gara; mentre la controinteressata, con un’offerta pari al 19,98 %, si collocava al secondo posto.
1.3. Prima di addivenire all’aggiudicazione definitiva, la stazione appaltante, con nota del 17 giugno 2005, chiedeva alla ricorrente alcune delucidazioni riguardanti l’offerta da quest’ultima presentata, con particolare riferimento alle caratteristiche tecniche della pavimentazione oggetto di fornitura.
1.4. Ricevute le chiarificazioni richieste, la stessa stazione appaltante valutava l’offerta presentata dalla ricorrente non ammissibile, in quanto le caratteristiche della pavimentazione offerta erano ritenute non conformi alle indicazioni contenute negli atti posti a base di gara; di conseguenza disponeva l’esclusione della medesima dalla procedura e, con provvedimento del 10 agosto 2005, aggiudicava i lavori alla controinteressata.
1.5. Avverso tale provvedimento è diretto il ricorso in esame.
1.6. Si è costituito in giudizio il Comune di Busto Arsizio che eccepisce l’irricevibilità e l’infondatezza del gravame.
1.7. In prossimità dell’udienza di discussione del merito, l’amministrazione intimata ha depositato memoria, insistendo nelle proprie conclusioni.
1.8. Tenutasi la pubblica udienza in data 19 novembre 2009, la causa è stata trattenuta in decisione.
2. Preliminarmente, ritiene il Collegio che, essendo il ricorso infondato nel merito, possa prescindersi dall’esame dell’eccezione di irricevibilità sollevata dalla difesa di parte resistente.
3. Con il primo mezzo, l’interessata deduce che la stazione appaltante non le ha comunicato l’avviso di avvio del procedimento volto alla adozione del provvedimento che ha disposto la sua esclusione della gara (provvedimento che a dire della ricorrente non sarebbe neppure stato formalmente adottato dalla stessa stazione appaltante), e fa discendere da tale omissione la sussistenza di un vizio di legittimità del provvedimento impugnato.
3.1. Il motivo non è fondato.
3.2. Invero, secondo un pacifico orientamento giurisprudenziale, dal quale il Collegio non ha alcun motivo per discostarsi, i procedimenti volti all’aggiudicazione dei contratti pubblici hanno carattere unitario, e tutti i provvedimenti adottati dalle stazioni appaltanti in tale ambito scaturiscono quindi dall’unica procedura amministrativa instaurata; ne discende che non occorre inviare singoli avvisi di avvio del procedimento per ogni tipologia di provvedimento che l’amministrazione intende adottare nel corso dell’espletamento della procedura, giacché i partecipanti alla gara, in quanto tali, sanno ovviamente che la procedura è in corso, e sanno anche che, accanto al provvedimento finale di aggiudicazione, possono scaturire dal procedimento altre figure provvedimentali, quali gli eventuali atti che dispongono l’esclusione di singoli concorrenti le cui offerte non siano confacenti agli atti di gara (cfr. Consiglio Stato, sez. V, 19 marzo 2001, n. 1642; T.A.R. Campania Napoli, sez. I, 05 agosto 2004, n. 11089)
3.3. Ciò premesso, va anche osservato che, nel caso concreto, la stazione appaltante ha instaurato un contraddittorio con la ricorrente invitandola, con nota del 17 giugno 2005, a fornire chiarimenti in merito alla tipologia della pavimentazione offerta, e valutando la documentazione giustificativa da questa depositata; pertanto non può dirsi che alla seconda sia stato impedito di dedurre le proprie ragioni in sede procedimentale, e che quindi nella sostanza non si siano attivate le garanzie partecipative previste dalle disposizioni contenute nella legge 7 agosto 1990 n. 241.
3.4. Quanto poi all’asserita assenza di un provvedimento formale di esclusione, è sufficiente rilevare che nel provvedimento di aggiudicazione definitiva, assunto in data 10 agosto 2005, l’amministrazione ha espressamente affermato che l’offerta presentata dalla ricorrente non era conforme agli atti di gara e che, per tale motivo, la stessa non poteva ritenersi ammissibile.
3.5. È dunque questo l’atto che (in uno con l’aggiudicazione) ha disposto l’esclusione della ricorrente dalla procedura di gara, non potendo rilevare a contrario il fatto che la suindicata affermazione, contenuta nelle premesse del provvedimento, non sia stata poi ripetuta nel dispositivo: tale omissione si risolve invero in un dato squisitamente formale che non circoscrive la portata volitiva del provvedimento diretto anche all’esclusione della ricorrente dalla procedura concorsuale.
4. Con il secondo motivo l’interessata, oltre a lamentare ancora l’assenza di un provvedimento formale di esclusione e a ribadire nuovamente la mancanza di contraddittorio, deduce la sussistenza di un vizio di eccesso di potere in quanto, a suo dire, il capitolato di gara non prevedeva la perfetta coincidenza fra il prodotto offerto e le specifiche tecniche; l’esclusione pertanto non si sarebbe potuta pronunciare anche considerando che la pavimentazione offerta sarebbe stata qualitativamente superiore rispetto a quella prevista dal capitolato.
4.1. Per ciò che concerne i profili già sollevati nel precedente motivo si è già detto. Per ciò che concerne i nuovi profili si rileva quanto segue.
4.2. Le prescrizioni contenute negli atti delle procedure concorsuali, che individuano le caratteristiche essenziali del bene oggetto del futuro contratto da stipularsi con la pubblica amministrazione, debbono essere necessariamente rispettate dai concorrenti di gara e determinano, in caso di loro inosservanza, l’esclusione del partecipante, anche quando il bando o la lettera di invito non dispongono espressamente in tal senso. La ragione sottesa a questa disciplina è che tali prescrizioni, da un lato, proprio perché tese a delimitare l’oggetto della prestazione che l’amministrazione si attende, sono intima espressione dell’interesse che quest’ultima intende soddisfare con il contratto (e che solo essa può definire ed apprezzare), di tal ché l’offerta di una prestazione a loro non conforme determinerebbe il mancato soddisfacimento di quell’interesse; dall’altro lato, è ovvio che se si ammettesse che un partecipante alla gara possa offrire prodotti con caratteristiche diverse da quelle indicate negli atti della procedura, verrebbe violato il principio della par condicio dei concorrenti. Ne consegue che è addirittura precluso all’amministrazione di formulare giudizi di equipollenza (cfr. T.A.R Sicilia Catania, sez. III, 06 settembre 2006, n. 1383; id., 05 aprile 2006, n. 531; T.A.R. Veneto Venezia, sez. I, 18 luglio 2003, n. 3818)
4.3. Ciò premesso va osservato che, nel caso concreto, il capitolato tecnico prevedeva esplicitamente che per la realizzazione della pavimentazione della palestra si sarebbe dovuto utilizzare legno massello dello spessore di mm. 22 tipo Hevea Brasilensis, mentre nell’offerta della ricorrente era previsto l’utilizzo di parquet dello spessore di mm. 12,4 multistrato con strato di usura dello spessore di mm 3,4 in rovere.
4.4. È dunque pacifico che la ricorrente ha offerto la fornitura di una pavimentazione avente caratteristiche tecniche diverse da quelle indicate negli atti di gara.
4.5. Per questo motivo correttamente l’amministrazione ha disposto la sua esclusione dalla procedura, senza che possa aver rilievo la (del tutto indimostrata) asserita superiorità qualitativa dei materiali offerti.
4.6. Con l’ultimo motivo viene dedotta la sussistenza di un vizio di eccesso di potere, in quanto l’amministrazione non avrebbe individuato i criteri per la valutazione della congruità dell’offerta e, con evidente disparità di trattamento, ha onerato soltanto la ricorrente di fornire non previste giustificazioni dell’offerta.
4.7. Per ciò che concerne il primo profilo si deve evidenziare, ancora una volta, che l’amministrazione ha ritenuto non ammissibile l’offerta della ricorrente in quanto non aderente alle caratteristiche tecniche previste dal capitolato: erano ovviamente queste ultime dunque che costituivano il parametro di valutazione della congruità, e di ciò la ricorrente era ben a conoscenza avendo l’amministrazione, nella nota del 17 giugno 2005, chiesto chiarimenti proprio in relazione a tale aspetto.
4.8. Per quanto riguarda la disparità di trattamento è sufficiente evidenziare che solo l’offerta della ricorrente presentava le suindicate incongruità; per tanto è del tutto ovvio che l’amministrazione abbia chiesto ad essa, e non anche agli altri partecipanti alla gara, di fornire chiarimenti.
4.9. La doglianza non può quindi trovare accoglimento.
5. L’infondatezza dei motivi di ricorso, e quindi la correttezza dell’operato della pubblica amministrazione, comporta anche il rigetto della domanda di risarcimento danni.
6. Per le motivazioni illustrate il ricorso va respinto.
7. Le spese, liquidate come in dispositivo, seguono la regola generale della soccombenza.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, Sez. III, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo respinge
Condanna la ricorrente alla refusione delle spese di giudizio in favore dell’amministrazione intimata, che liquida in Euro 2.000, oltre IVA e c.p.a. se dovuti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 19/11/2009 con l’intervento dei Magistrati:
(omissis)