TAR Lombardia, sezione III, 15 settembre 2008, n. 4073
Le norme sui concorsi pubblici prevedono sovente la possibilità dell’amministrazione di conferire, agli idonei non vincitori, posti resisi liberi dopo la formazione della graduatoria.
In tal senso disponeva già il testo unico degli impiegati civili dello Stato emanato con D.P.R. 10 gennaio 1957, n. 3, il cui articolo 8 prevedeva la facoltà dell’amministrazione di conferire, oltre i posti messi a concorso, non solo quelli che risultassero disponibili alla data di approvazione della graduatoria (primo comma), ma anche quelli messi a concorso che entro sei mesi dall’approvazione della graduatoria si rendessero liberi per rinuncia o decadenza (l’articolo unico della l. 8 luglio 1975, n. 305 lo aveva modificato aggiungendo il caso di dimissioni).
Successivamente, entrato in vigore nei vari settori del pubblico impiego il sistema dei contratti collettivi resi esecutivi con decreto del presidente della repubblica, è stata spesso prevista la “ultrattività” delle graduatorie, ossia è stato previsto che le graduatorie rimanessero valide per un certo periodo di tempo, in modo tale che l’amministrazione potesse attingervi, per “scorrimento” (vale a dire nell’ordine di graduatoria), per coprire posti che si rendessero liberi e che essa intendesse, appunto, coprire.
La base normativa della efficacia triennale delle graduatorie concorsuali, applicabile anche ai concorsi interni ed ai concorsi degli enti locali, sta nell’art. 91 del Testo Unico degli enti locali (d.lgs. 267 del 2000).
La norma, per quanto qui di interesse, stabilisce che gli enti locali adeguano i propri ordinamenti ai princìpi di funzionalità e di ottimizzazione delle risorse per il migliore funzionamento dei servizi compatibilmente con le disponibilità finanziarie e di bilancio; che gli organi di vertice delle amministrazioni locali sono tenuti alla programmazione triennale del fabbisogno di personale; che le graduatorie concorsuali rimangono efficaci per un termine di tre anni dalla data di pubblicazione per l’eventuale copertura dei posti che si venissero a rendere successivamente vacanti e disponibili, fatta eccezione per i posti istituiti o trasformati successivamente all’indizione del concorso medesimo.
Negli ultimi anni la manovra di bilancio, tra le tante misure di contenimento della spesa pubblica finalizzate alla riduzione dell’indebitamento, ha più di una volta prorogato la validità delle graduatorie concorsuali. In particolare, ai sensi dell’art. 1, comma 100, l. 30 dicembre 2004 n. 311 (disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato, legge finanziaria 2005), sono prorogati di un triennio i termini di validità delle graduatorie per le assunzioni di personale presso le amministrazioni pubbliche che per gli anni 2005, 2006 e 2007 sono soggette a limitazioni delle assunzioni. Il medesimo termine è stato ulteriormente prorogato al 31 dicembre 2008 dall’art. 1, comma 536, della l. 27 dicembre 2006, n. 296.
Occorre puntualizzare che, tali disposizioni sulla ultrattività delle graduatorie si applicano anche a quelle formate all’esito delle procedure concorsuali indette per la progressione verticale dei dipendenti da un’area a quella superiore. […] da un lato, trattasi a tutti gli effetti di procedure pubblicistiche di evidenza pubblica; dall’altro, anche rispetto a queste ipotesi si manifestano le medesime esigenze di funzionalità ed ottimizzazione delle risorse (in tal senso cfr. Cons. Stato, Adunanza della Commissione Speciale Pubblico Impiego n. 3556/2005, il quale ha finanche ritenuto che le progressioni de quibus siano da ritenere soggette alla medesime limitazioni imposte dalla disciplina vigente in materia di “assunzioni” dall’esterno nel pubblico impiego).
L’istituto dello “scorrimento della graduatoria”, presuppone necessariamente una decisione dell’amministrazione di coprire il posto vacante bandendo un nuovo concorso o occupando lo stesso attraverso altre procedure (mobilità, trasferimenti ovvero scorrimenti di graduatorie di concorsi).
Difatti, le norme di ultrattività delle graduatorie non creano di per sé un obbligo dell’amministrazione di coprire i posti liberi e un corrispondente diritto degli idonei in graduatoria all’assunzione. L’amministrazione non può avere l’obbligo di assumere personale del quale non ritiene di aver bisogno e, reciprocamente, non può esistere un diritto all’assunzione nel pubblico impiego di chi non sia vincitore a pieno titolo di un concorso, solo per il fatto che ci sono dei posti liberi: l’opposta interpretazione delle norme sulla “ultrattività” delle graduatorie di concorso si esporrebbe alla denuncia d’illegittimità costituzionale per violazione del principio di buona ed efficiente amministrazione sancito dall’articolo 97 della Costituzione, perché le amministrazioni pubbliche devono essere organizzate prima di tutto in funzione del servizio pubblico ad esse affidato, che dev’essere svolto al minor costo compatibile col miglior risultato; e non già in funzione dei posti d’impiego che ne derivano, da ricoprire anche se non ve ne siano il bisogno e la possibilità finanziaria.
Ove l’amministrazione si determini ad assumere altro personale, ritiene il Collegio che, salva l’ipotesi in cui talune norme prescrivano un espresso vincolo al riguardo (ad esempio, nel caso in cui per specifica previsione di legge o di bando, tra i posti da mettere a concorso siano compresi anche quelli che si dovessero rendere disponibili entro una certa data, con obbligo per l’amministrazione di utilizzare la graduatoria ancora valida) non è in assoluto precluso all’amministrazione di preferire l’indizione di un nuovo concorso(in tal senso, non è condivisibile Cass. 5 marzo 2003, n. 3252 laddove sembra ritenere che, sempre e comunque, sussisterebbe un vero e proprio diritto soggettivo all’assunzione nel caso in cui l’amministrazione avesse deciso di coprire il posto vacante con reclutamento dall’esterno in presenza di graduatoria ancora valida).
Se l’amministrazione resta libera di decidere al riguardo, tuttavia, la sua determinazione deve sempre rispettare i principi d’imparzialità e buon andamento. Difatti, la possibilità di utilizzare le graduatorie anche oltre i termini e le modalità prefissate nella singola procedura concorsuale, dà concreta attuazione al principio costituzionale del buon andamento della p.a. (art. 97 Cost.) e risponde a finalità ed esigenze che prescindono dall’interesse dell’aspirante risultato idoneo in soprannumero alla copertura effettiva del posto involgendo anche l’interesse pubblico alla corretta gestione della finanza pubblica.
Per questo motivo, pur spettando soltanto all’amministrazione di decidere se ovviare alla vacanza sopravvenuta di posti in organico avvalendosi della graduatoria di un precedente concorso ovvero espletando una nuova selezione, i principi generali che informano il procedimento amministrativo impongono una congrua e puntuale motivazione al riguardo.
Deve ritenersi allora illegittimo, per contrasto con l’art. 3 della Legge 7 agosto 1990, n. 241 (Trasparenza degli atti amministrativi), che sancisce l’obbligo della motivazione, il provvedimento, con cui quale l’Amministrazione bandisce un nuovo concorso senza tenere conto del risultato di una precedente e omologa selezione e senza una motivazione in ordine al mancato previo scorrimento della precedente graduatoria ancora valida ed efficace.
In proposito, è vero che il bando di concorso, in quanto atto generale, è esente dall’obbligo di motivazione (art. 3, comma 2, della l. n. 241/1990), ma nella specie la censura è stata articolata dai ricorrenti nei confronti della determinazione dirigenziale recante la decisione comunale di indire il nuovo concorso e, con essa, l’implicito rifiuto allo scorrimento della graduatoria ancora efficace.
Nella specie, la determinazione impugnata non contiene alcuna motivazione attestante l’avvenuta ponderazione dell’interesse pubblico alla sana gestione delle risorse pubbliche le quali, con tutta evidenza, risulteranno maggiormente gravate dall’espletamento di una nuova procedura concorsuale; al pari, neppure è preso in considerazione l’affidamento ingenerato fra quanti abbiano conseguito l’idoneità nel precedente concorso.
L’assenza di motivazione è tanto più evidente ove si rifletta che la procedura da ultimo indetta è identica a quella di poco precedente in punto di requisiti di ammissione, elementi di valutazione, criteri di formazione delle graduatorie, cosicché neppure potrebbe implicitamente trarsi una adeguata giustificazione nella necessità di procedere all’accertamento di requisiti selettivi ulteriori e diversi; che, inoltre, la programmazione triennale 2007-2009 del fabbisogno di personale è finalizzata alla riduzione programmata delle spese di personale.
TAR Lombardia, sezione III, 15 settembre 2008, n. 4073
