TAR Campania Salerno, sez. I, 26 marzo 2007, n. 290
Fino ad un recente passato, la giurisprudenza amministrativa era unanime nel ritenere sussistente la legittimazione individuale, delle imprese aderenti ad un’ATI, ad impugnare gli atti della gara. Questo orientamento si fonda, principalmente, sul rilievo per cui il Raggruppamento non istituzionalizza un soggetto giuridico autonomo dalle singole imprese partecipanti che in esso aggregano le rispettive potenzialità economiche (cfr. Cons. St. Sez. VI, 25.3.2004, n. 1627 – TAR Calabria Catanzaro, Sez. I, 1.3.2006, n. 236 – TAR Lombardia Milano, Sez. III, 13.12.2005, n. 4960).
Di più, non si è mancato di sottolineare che il conferimento del mandato collettivo all’impresa capogruppo, benché conferisca ad essa, in persona del suo responsabile legale, la rappresentanza processuale delle consorelle per ogni contenzioso attinente alla procedura di gara, non preclude né limita la facoltà di queste ultime di attivarsi anche in sede giurisdizionale per la tutela dei propri interessi, non ostandovi, difatti, la normativa comunitaria di riferimento e quella nazionale di recepimento, in materia di appalti pubblici di forniture, lavori e servizi (cfr. Cons. St. Sez. V, 7.11.2005, n. 6200 – Cons. St. Sez. V, 15.4.2004, n. 2148).
Tuttavia, l’approfondimento della tematica ha condotto la giurisprudenza più aggiornata a diversificare l’ipotesi in cui il Raggruppamento sia già costituito al momento della presentazione dell’offerta, da quella in cui, invece, esso debba costituirsi all’esito dell’aggiudicazione. Partendo dalla distinzione anzidetta, sovente si è ritenuto che mentre può ammettersi, in caso di ATI già costituita, che la singola impresa sia legittimata alla proposizione del ricorso per la tutela dell’unico ed inscindibile interesse sostanziale – salvo il problema se la legittimazione spetti solo alla mandataria o anche alla/e mandante/i – la legittimazione individuale deve negarsi quando si verta in una fase antecedente a quella di costituzione dell’ATI. L’argomento addotto a favore di detta soluzione risiede nel fatto che, a fronte di un mero impegno a formare il Raggruppamento, mancando ancora un centro – ancorché non autonomo – quanto meno unitario di imputazione degli interessi, non può che difettare il necessario potere di rappresentanza processuale, per conto della costituenda Associazione Temporanea, in capo alla singola aspirante associata (cfr. TAR Campania Napoli, Sez. I, 11.3.2004, n. 2837).
La Corte di Giustizia, nella nota pronuncia del 8 settembre 2005 C -129/04, ha contribuito ad indirizzare, sul punto, lo spinoso dibattito già in corso, affermando autorevolmente, in relazione ad una disposizione belga, che l’ordinamento comunitario, segnatamente la direttiva ricorsi n. 89/665, non osta a che ‘il ricorso contro una decisione di aggiudicazione di un appalto possa essere proposto unicamente da tutti i membri di un’associazione temporanea priva di personalità giuridica (…) e non da uno solo dei membri della detta associazione a titolo individualè. La Corte, atteso il dettato dell’art. 1 n. 3 della richiamata direttiva, propendendo chiaramente per l’esclusione della legittimazione individuale, ha osservato che, in ipotesi di partecipazione in ATI alla procedura di gara, ‘è l’Associazione Temporanea in quanto tale ad aver presentato l’offerta e non i suoi membri a titolo individuale. Del pari sono i membri di tale associazione che, laddove si fossero visti aggiudicare l’appalto di cui trattasi, avrebbero avuto l’obbligo di sottoscrivere il contratto (…)’.
Il TAR della Campania – Sez. di Salerno, nella sentenza che ivi si annota, fa seguire, alla puntuale considerazione delle posizioni giurisprudenziali in argomento, una disamina degli inconvenienti cui si presterebbe la ritenuta legittimazione, in capo alle componenti di un’ATI, a ricorrere singulatim avverso il provvedimento di aggiudicazione. Segnatamente, il TAR afferma che, impugnando l’aggiudicazione una delle associate, si consolida l’esito della gara rispetto alle altre aderenti alla medesima ATI le quali, di contro, decidano di non ricorrere. Per giunta, a seguito dell’accoglimento del ricorso proposto solo da una sola associata, le imprese consorelle non ricorrenti, essendo state acquiescenti agli effetti dell’aggiudicazione (non da esse) gravata ed avendo perciò abdicato alla posizione sostanziale di vantaggio tutelabile in sede giurisdizionale, giammai potrebbero divenire a loro volta aggiudicatarie. Né potrebbe essere mai disposta l’aggiudicazione in favore della sola società ricorrente, avendo quest’ultima partecipato alla gara unitamente alle altre imprese ed avendo solo insieme alle medesime, come anche risultante dalla precisa dichiarazione di impegno, la capacità di eseguire l’appalto. Il TAR constata infine come, nella specie, l’interesse ad agire singulatim neppure si giustificherebbe come interesse strumentale concernente l’eventuale reiterazione della gara per via della caducazione della contestata aggiudicazione. Difatti, se così fosse, si tratterebbe di un interesse eventuale e quindi inidoneo, atteso che in ipotesi non si avrebbe alcuna garanzia sulla volontà delle altre imprese di rinnovare il loro impegno associativo laddove, anzi, proprio il comportamento processuale delle stesse induce a presagire il contrario.
Pertanto, il TAR di Salerno statuisce il rigetto in rito del ricorso, per non essere stato questo proposto da tutte le imprese aderenti al costituendo Raggruppamento.
TAR Campania Salerno, sez. I, 26 marzo 2007, n. 290
