Corte Costituzionale, 15 novembre 2012, n. 251
In tema di produzione, traffico e detenzione illeciti di sostanze stupefacenti o psicotrope è stato dichiarato incostituzionale l’art. 69 comma 4 c.p. nella parte in cui prevede il divieto di prevalenza della circostanza attenuante di cui all’art. 73 comma 5 D.P.R. 9 ottobre 1990 n. 309 (Quando, per i mezzi, per la modalità o le circostanze dell’azione ovvero per la qualità e quantità delle sostanze, i fatti previsti dal presente articolo sono di lieve entità, si applicano le pene della reclusione da uno a sei anni e della multa da euro 3.000 a euro 26.000).
Il divieto di prevalenza delle circostanze attenuanti sulle ritenute circostanze aggravanti genericamente previsto dal 4 comma dell’art. 69 c.p. in caso di recidiva reiterata impedisce infatti l’applicazione della pena prevista dal 5 comma dell’art. 73 D.P.R. 309/90, che è di gran lunga inferiore (un sesto) rispetto alla pena base prevista dal 1 comma del medesimo articolo (reclusione da sei a venti anni e con la multa da euro 26.000 a euro 260.000 contro reclusione da uno a sei anni e multa da euro 3.000 a euro 26.000).
Le disposizioni di cui al primo e al quinto comma dell’art. 73 del D.P.R. n. 309 del 1990 rispecchiano infatti due situazioni enormemente diverse dal punto di vista criminologico, in quanto “al comma 1 è prevista la condotta del grande trafficante, che dispone di significative risorse economiche e muove quantitativi rilevanti di sostanze stupefacenti senza mai esporsi in luoghi pubblici”, mentre al comma 5 è contemplata “la condotta del piccolo spacciatore, per lo più straniero e disoccupato, che si procura qualcosa per vivere svolgendo “sulla strada” la più rischiosa attività di vendita al minuto delle sostanze stupefacenti”. Sulla base di queste differenze, il legislatore ha sanzionato la seconda condotta con una pena detentiva che, nel minimo edittale, è pari ad appena un sesto della pena prevista per la prima.
Eppure è il “piccolo spacciatore” ad essere enormemente più esposto alla recidiva rispetto al grande trafficante con conseguenze aberranti in caso di applicazione della pena e relativo giudizio di bilanciamento delle circostanze attenuanti ed aggravanti in caso di recidiva.
Potrebbe accadere infatti che il recidivo reiterato implicato nel grande traffico di stupefacenti al quale siano riconosciute le circostanze attenuanti generiche sia punito con la stessa pena prevista per il recidivo reiterato autore di uno “spaccio di strada” di minime quantità con la conseguenza che “l’enorme differenza oggettiva, naturalistica, criminologica delle due condotte viene completamente obliterata in virtù di una esclusiva considerazione dei precedenti penali del loro autore”.
La manifesta irragionevolezza delle conseguenze sul piano sanzionatorio del divieto di prevalenza dell’attenuante di cui al quinto comma dell’ art. 73 del D.P.R. n. 309 del 1990 sulla recidiva reiterata è resa evidente dall’enorme divaricazione delle cornici edittali stabilite dal legislatore per il reato circostanziato e per la fattispecie base prevista dal primo comma della disposizione citata e dagli effetti determinati dal convergere della deroga al giudizio di bilanciamento sull’assetto delineato dallo stesso art. 73.
Nel caso di recidiva reiterata equivalente all’attenuante, il massimo edittale previsto dal quinto comma per il fatto di “lieve entità” (sei anni di reclusione) diventa il minimo della pena da irrogare: ciò significa che il minimo della pena detentiva previsto per il fatto di “lieve entità” (un anno di reclusione) viene moltiplicato per sei nei confronti del recidivo reiterato, che subisce così di fatto un aumento incomparabilmente superiore a quello specificamente previsto dall’art. 99, quarto comma, cod. pen. per la recidiva reiterata, che, a seconda dei casi, è della metà o di due terzi.
La norma censurata viene dunque in contrasto con il principio di uguaglianza (art. 3 Cost.), perché, in determinati casi, condurrebbe «ad applicare pene identiche a violazioni di rilievo penale enormemente diverso nonché con il principio di offensività (art. 25, 2 comma, Cost.), che, con il suo espresso richiamo al «fatto commesso», riconoscerebbe rilievo fondamentale all’azione delittuosa per il suo obiettivo disvalore e non solo in quanto manifestazione sintomatologica di pericolosità sociale, implicando pertanto “la necessità di un trattamento penale differenziato per fatti diversi, senza che la considerazione della mera pericolosità dell’agente possa legittimamente avere rilievo esclusivo”.
Infine, la norma censurata violerebbe “il principio di proporzionalità della pena (nelle sue due funzioni retributiva e rieducativa)” (art. 27, 3 comma, Cost.), “perché una pena sproporzionata alla gravità del reato commesso da un lato non può correttamente assolvere alla funzione di ristabilimento della legalità violata, dall’altro non potrà mai essere sentita dal condannato come rieducatrice”.
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Corte Costituzionale, 15 novembre 2012, n. 251
